대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_살인죄_고의범(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 293회차]

‘시민 형법_살인죄_고의범(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[27] 살인죄

제250조(살인, 존속살해) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1. 고의범

가. 본죄는 고의범이므로, 사람을 고의로 살해한 경우에만 살인죄가 성립한다.

살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식‧예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.(각주 1)

나. 미필적 고의

사람이 죽을 수도 있다는 미필적 인식으로 결과를 용인하고 행위한 경우 사망의 결과가 발생하면 본죄 기수 책임을 진다. 자신의 행위로 사람이 죽게 될 것이라는 확정적 고의는 필요하지 않다.

따라서 ◉ 살인의 고의를 인정함에 있어서 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 살해에 대한 인식이 있으면 족한 것인바, 만 6세된 여아의 입을 손수건으로 막아 머리 뒤로 졸라매고 피해자의 어깨를 왼손으로 누르면서 목을 오른손으로 5분 정도 조르면 질식사 할 위험이 있다는 것은 일반적으로 충분히 예상할 수 있는 것이므로 피고인에게 살해의 범의가 있다.(각주 2) ◉ 피해자들에 대한 가해행위를 분담하여 직접 실행한 피고인 1‧3‧5‧6 등이 피해자들의 머리나 가슴 등 치명적인 부위를 낫이나 칼로 찌르지는 않았다고 하더라도, 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고 낫으로 팔과 다리를 난자한 이상(그로 인하여 피해자 1은 10일이 지나도록 의식조차 회복하지 못했고, 피해자 2는 16주 내지 18주의 치료를 요하는 상해를 입음), 위 피고인들은 자기들의 가해행위로 인하여 피해자들이 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없고 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 것이고, 또 여관의 안내실에서 종업원을 감시한 피고인 4로서도 위와 같은 경위로 집단적인 보복을 할 목적으로 낫과 쇠파이프 등을 가지고 여관으로 들어간 위 피고인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하였을 것이므로, 피고인 1‧3‧5‧6은 물론 피고인 4에게도 살인의 범의가 있었다고 할 것이다. 그러나 피고인 2는 검찰청에서부터 일관하여, 자신이 비록 다른 피고인들과 함께 공소외 7 등을 찾아다닌 사실은 있지만, 도중에 일행과 헤어져 목련장여관에 가 있다가 공소외 7의 소재를 알아냈으니 여관 1로 오라는 연락을 받고 여관 1로 찾아간 때에는 이미 피고인 1 등이 낫과 쇠파이프 등을 들고 여관방으로 들어갔기 때문에, 그들이 어느 정도는 가해행위를 할 것으로 인식하고 밖에서 망을 보기는 하였으나 피해자들을 살해할 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다고 진술하여 살인의 범의를 부인하고 있는바, 공소장에 기재된 공소사실 자체에 의하더라도 위 피고인은 이 사건 범행장소에 뒤늦게 도착하여 여관 1의 문앞에서 망을 보았다는 것일 뿐만 아니라, 여러 증거를 자세히 보아도, 피고인 2가 피고인 1 등 이 사건 살인 및 살인미수의 범죄에 직접 가담한 범인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하거나 예견하고 위와 같이 여관문 앞에서 망을 보아주었음을 인정할 만한 자료가 전혀 없으므로, 결국 피고인 2의 경우는 살인의 범의에 관한 증명이 없는 것으로 볼 수밖에 없다.(각주 3) ◉ 피고인이 살인의 범의를 자백하지 아니하고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투고 있는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무‧종류‧용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도, 범행 후에 있어서의 결과회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 바, 피고인이 무술교관출신으로서 인체의 급소를 잘 알고 있으면서도 무술의 방법으로 피해자의 울대를 가격하여 피해자를 사망케 하였다면 살인의 범의를 인정할 수 있다. 그리고 피고인이 피해자의 울대를 쳐 피해자를 사망에 이르게 한 행위가 피해자가 먼저 피고인을 할퀴고, 피고인의 고환을 잡고 늘어지는 등 피고인을 폭행한 것이 원인이 되었다고 하더라도, 피고인의 이와 같은 행위가 살인의 범의에 기한 것이라고 인정되는 이상, 피고인의 행위는 정당방위나 과잉방위에 해당하는 행위라고 볼 수 없다.(각주 4) ◉ 피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 한 쪽 다리를 저는 피고인에게 ‘병신새끼’라고 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 팔꿈치 부분에 길이 13센티미터, 허리 부분에 길이 3센티미터, 왼쪽 가슴 부분에 길이 6센티미터의 상처가 나도록 찔렀고 그 가슴의 상처깊이가 무려 17센티미터나 되어 곧바로 죄측심낭까지 절단된 경우 다음 피고인에게 살인의 고의가 있었다.(각주 5) ◉ 피고인이 과도를 소지하고 범행현장에 가게 된 동기가 살상하기 위한 계획적인 의도가 없었다 하더라도 범행현장에서 피해자로부터 폭행을 당하자 소지하고 간 길이 30센티미터의 과도로 피해자를 힘껏 찔러 사망케 한 경우라면 피고인의 범의가 순간적 발생이라 할지라도 살해의 결과가 발생하리라는 인식이 있었다고 봄이 상당하다.(각주 6) ◉ 범행의 수단이 사람의 생명을 쉽게 빼앗을 수 있는 과도인 점, 피고인이 과도를 소지하게 된 동기와 경위, 피해자의 상해 부위가 생명과 직결되는 목 부위인 점 등을 고려하면 피고인에게 살인의 고의가 있었다.(각주 7) ◉ 남편의 전처 소생의 딸인 피해자(9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산 속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 피해자가 피고인의 머리채를 잡아 뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 가지고 있던 스카프(또는 신고 있던 양말, 늘렸을 때의 길이 70cm)로 피해자의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손에 나누어 잡고 피해자의 머리를 땅에 비비면서 약 4분 동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 그에게 약 4주간의 치료를 요하는 판시 상해를 가하고 피해자를 실신시킨 후 피해자를 버려둔 채 그 곳을 떠났고, 그 이후 피해자가 스스로 깨어나 소생하였다면, 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었고, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단할 수 있다.(각주 8) ◉ 피고인은 건장한 체격의 군인으로서 키 150㎝, 몸무게 42㎏의 왜소한 피해자를 상대로 폭력을 행사했고 특히 급소인 목을 15초 내지 20초 동안 세게 졸라 피해자의 설골이 부러질 정도였던 사실 등 폭력의 태양 및 정도에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피고인에게 최소한 살인의 미필적 고의는 있었다. 이는 피고인이 폭력을 행사한 후 피해자에게 인공호흡을 실시하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.(각주 9) ◉ 피고인이 시위대원 3명과 같이 시내버스를 탈취한 후, 술이 취한 채 탈취한 버스를 운전하여 그때 시위대를 진압하기 위하여 차도를 차단하여 포진하고 있는 충남경찰국 기동대원을 향하여 시속 50킬로미터의 속력으로 돌진하자, 이러한 경우 그들이 버스에 치어 사망할 것이라는 정을 충분히 인식할 수 있음에도 불구하고 계속 같은 속도로 운행하면서 차도에서 인도 쪽으로 피하는 대원들을 따라 일부러 핸들을 우측으로 틀면서 돌진하여 위 버스 전면차체부위로 피해자들을 들이받아 쓰러뜨려 대원 중 일경 피해자 1 (남, 20세)은 두개골 골절 등으로 사망케 하여 그를 살해하고 상경 피해자 2 (남, 22세), 수경 피해자 3 (남, 24세)들에게는 상처를 입혔을 뿐 살해의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다면, 피고인은 위 범행에 대하여 미필적인 살의가 있었다.(각주 10) ◉ 범행의 도구로 사용된 엽총은 통상 사냥하기 직전에 총알을 장전하는 것인데도 사냥과는 전혀 관계없는 이 사건 범행 당시 이미 총알이 장전되어 있었고, 실탄의 장전 유무는 탄창에 나타나는 표시에 의해서 쉽게 확인될 수 있어 총기에 실탄이 장전된 것인지 몰랐다고 하기 어려울 뿐 아니라, 안전장치를 하지 않은 상태에서 방아쇠를 잡고 있었던 점 등과 관계 증거에 나타난 전후 사정을 살펴보면 이 사건은 피고인의 변소처럼 피해자를 겁주려고 협박하다가 피해자의 접촉행위로 생겨난 단순한 오발사고가 아니라, 살인의 고의가 있는 범죄행위였다고 보기에 그 증거가 충분하다.(각주 11) ◉ 형법상 범의가 있다 함은 자기가 의도한바 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지 아니한다고 할 것인즉, 피고인들이 평소 가지고 다니던 흉기 등으로 피해자들의 머리, 가슴, 팔, 다리 등을 수십 회씩 난자, 난타하여 두개골 골절에 의한 뇌출혈, 가슴과 팔, 다리에 관통상, 절창 등 치명상을 가한 사실을 알 수 있으니 피고인들의 이러한 행위에 비추어 보면 그 결과 발생에 대한 인식이 있었다 할 것이고, 가사 피고인들이 피해자들의 사망이라는 결과를 희망하지 아니하였더라도 그 살인의 범의가 인정된다.(각주 12)

< 각주 >

1) 대법원 1987. 7. 21, 선고 87도1091 판결; 대법원 1988. 6. 14, 선고 88도692 판결; 대법원 1994. 3. 22, 선고 93도3612 판결; 대법원 1998. 6. 9, 선고 98도980 판결, 대법원 2002. 10. 25, 선고 2002도4089 판결.

2) 대법원 1991. 9. 13, 선고 91도1473 판결.

3) 대법원 1994. 3. 22, 선고 93도3612 판결.

4) 대법원 2000. 8. 18, 선고 2000도2231 판결.

5) 대법원 1991. 10. 22, 선고 91도2174 판결.

6) 대법원 1987. 12. 8, 선고 87도2195 판결.

7) 대법원 2001. 9. 28, 선고 2001도3997 판결.

8) 대법원 1994. 12. 22, 선고 94도2511 판결.

9) 대법원 2001. 3. 9, 선고 2000도5590 판결.

10) 대법원 1988. 6. 14, 선고 88도692 판결.

11) 대법원 1997. 2. 25, 선고 96도3364 판결.

12) 대법원 1987. 10. 13, 선고 87도1240 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_살인죄_고의범(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 살인, 존속살해죄, 상해, 폭행, 경북경찰청 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.