대구성추행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(1)_개념’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 307회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(1)_개념’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

4. 상해죄

가. 상해의 개념

생리적 기능의 훼손으로 건강이 침해된 것을 상해라고 한다. 따라서 단순히 외상에 국한되지 않고, 다양한 모습의 상해가 가능하다. 특히 성폭법상 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다고 해석되고 있다.(각주 1)

상해 인정사례

◉ 피고인 2가 배수로 뚜껑으로 경비차량 뒷 유리창을 파손하여 그 유리조각을 튀기는 방법으로 경찰관 공소외인의 뒷머리 부위에 가한 약 14일간의 치료를 요하는 후두부 찰과상이 상해죄의 상해에 해당한다.(각주 2)

◉ 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실등의 증상으로 외상 후 스트레스 장애진단을 받았으며, 2일간 치료약을 복용했고, 6개월간의 치료를 요하는 사실이 인정된 경우,(각주 3)

◉ 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등은 모두 기능장애이고,(각주 4)

◉ 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이어서 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 해당한다.(각주 5)

◉ 피해자가 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았고, 가해자가 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 피해자가 위와 같은 상처를 입었다면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라고 볼 수 있어 강도상해죄를 구성하는 상해에 해당한다.(각주 6) 

◉ 미성년자(여, 8세)에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다.(각주 7)

◉ 피고인이 7세 1월 남짓밖에 안 되는 피해자의 질 내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도, 형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다.(각주 8)

◉ 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.(각주 9)

◉ 피고인이 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 때려 피해자가 코피를 흘리고 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.(각주 10)

◉ 심지어 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 상해가 있었다고 볼 수 있다.(각주 11)

상해 부정사례

◉ 피고인이 피해자와 연행문제로 시비하는 과정에서 치료도 필요 없는 가벼운 상처를 입었으나, 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이므로 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로, 피해자가 약 1주간의 치료를 요하는 좌측 팔 부분의 동전크기의 멍이 든 것은 상해죄에서 말하는 상해에 해당되지 않고,(각주 12)

◉ 경미한 교통사고로 인하여 피해자가 입은 요추부 통증이 굳이 치료할 필요가 없이 자연적으로 치유될 수 있는 것이어서 주사 및 물리치료를 받지 않고 약만 받아가 2번 복용했고, 이후 병원에서 아무런 치료도 받지 않았다면 ‘상해’에 해당한다고 볼 수 없다.(각주 13)

< 각주 >

1) 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도3732 판결.

2) 대법원 2008. 11. 13, 선고 2007도9794 판결.

3) 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도3732 판결.

4) ▶ ｢…(전략) 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다할 것이므로, 원심이 피해자 공소외 1에게 위 상해를 가한 피고인을 강간치상으로 처단한 것은 정당하며, 또 원심이 인용한 1심 판결에 거시된 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 소론과 같은 사실이 있다하더라도 위 상해와 직무유기의 각 사실을 인정하는데 지장이 없다고 본다. 그리고 또 군인 전화 교환수가 정당한 이유 없이 그 맡고 있는 교환대의 자리를 비운 경우에는 밤중이라 전화교환을 할일이 없었다 하더라도 군인 복무규율 32조의 직무를 유기한 때에 해당한다 할 것이며, 또 강간치상과 명령위반은 서로 그 구성 요건이나 피해법익이 다를뿐더러 명령 위반이 강간치상의 요소가 되는 것이 아니므로, 위 두개의 행위를 경합범으로 본 원심판결은 정당하다. 따라서 논지는 모두 채용할 수 없다.｣(대법원 1969. 3. 11, 선고 69도161 판결)

5) 대법원 2000. 2. 11, 선고 99도4794 판결.

6) 대법원 2002. 1. 11, 선고 2001도5925 판결.

7) 대법원 1996. 11. 22, 선고 96도1395 판결.

8) 대법원 1990. 4. 13, 선고 90도154 판결.

9) ▶ ｢…(전략) 또 소론은 위 피해자가 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있어 자궁을 적출했다 하더라도 이는 업무상 과실치상죄 소정의 상해에 해당하지 않는다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다 할 것이다.｣(대법원 1993. 7. 27, 선고 92도2345 판결)

10) 대법원 1991. 10. 22, 선고 91도1832 판결.

11)  대법원 1996. 12. 10, 선고 96도2529 판결.

12) ▶ ｢…(전략) 나. 상해의 점에 관하여 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 위 가 항의 원심사실인정에서 본 바와 같은 실랑이를 하는 과정에서 위 공소외 1의 좌측팔 부분에 약간의 멍이 생기기는 하였으나 그 크기도 동전 크기 정도이고 별도의 병원치료를 받을 정도의 상처는 아니어서 위 공소외 1이 며칠 뒤 파스를 붙인 것이외에는 따로 치료를 받지도 않았으며위 상해 부분에 대한 소견서의 기재도 단순히 약 1주간의 안정을 요한다는 취지인 사실,위 공소외 1이 위 상처를 입은 후에도 경찰단계에서는 아무런 고소나 이 부분 수사가 이루어지지 않았다가 위 피고인이 검찰에 송치된 후에도 묵비권을 행사하는 등 수사에 비협조적이자 위 피해자의 구두 고소에 의하여 사법경찰관이 이 부분을 인지‧수사하여 1995. 12. 19. 검찰에 추송한 사실을 인정한 다음, 위 상해는 피고인이 피해자와 연행문제로 시비하는 과정에서 치료도 필요 없는 가벼운 상처로서 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이므로 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로 피해자가 입은 위 상처를 가지고서 상해죄에서 말하는 상해에 해당된다고 할 수 없다고 판단했다. 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 상해죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.｣(대법원 1996. 12. 23, 선고 96도2673 판결)

13) 대법원 2000. 2. 25, 선고 99도3910 판결.

이상으로 대구성추행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(1)_개념’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 생리적 기능 훼손, 미성년자 추행 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.