대구성추행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(2)_고의, 착오’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 308회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(2)_고의, 착오’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

4. 상해죄

나. 고의

대법원은 상해죄가 결과범이란 점을 강조하여 그 성립에 상해의 원인인 폭행에 관한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재는 필요하지 않다고 본다. 다만 폭행을 가한다는 인식조차 없었는데 상해 결과가 발생한 경우에는 상해죄가 성립하지 않는다고 보아, 결과적으로 상해 고의를 쉽게 인정한다.(각주 1)

▶ ｢피고인은 피해자 백○○이 경영하는 포장마차 식당에서 공소외 김○○와 술내기 팔씨름을 하여 피고인이 이겼는데도 위 김○○가 다시 한번 하자고 덤벼들자 피고인은 식탁위에 있던 식칼을 집어들고 자신의 팔뚝을 1회 그어 자해하고, 이를 제지하려고 피해자가 양팔로 피고인을 뒤에서 붙잡자 그 제지를 벗어나려고 식칼을 잡은 채 이를 뿌리친 잘못으로 이 사건 상해를 입혔다는 것으로서 피고인에게는 폭행에 대한 인식마저 인정할 수 없다는 취지이므로 피고인이 폭행을 가한다는 인식 없는 행위의 결과로 피해자가 상해를 입었다 하여도 상해죄를 구성하지 않는다는 취지의 원심판단은 정당하고, 원심의 위 인정판단에 소론의 상해죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.｣(각주 2)

▶ ｢상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 아니한 것인바, 기록에 의하면, 피고인이 비록 공소외 1 등의 손에서 벗어나기 위해서이기는 하나 그들과 몸싸움을 벌인 것은 분명하고, 피고인이 팔꿈치 또는 손으로 경찰관들을 밀어 넘어뜨렸다면 적어도 폭행에 대한 인식은 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 폭력에 대한 범의조차 없다고 본 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다.｣(각주 3)

그러나 폭행의 고의를 가졌으나 상해의 결과가 발행한 경우 폭행치상죄(제262조)를 별도로 두고 있고, 형법은 결과책임이 아닌 행위책임을 원칙으로 하면서 예외적으로 행위자의 고의를 넘어서는 중한 결과에 대해서는 예견가능한 경우에 한해 결과책임을 지우고 있으므로 판례의 태도는 타당하지 않다. 비록 폭행치상죄가 상해의 예에 따른다고 하더라도(제262조) 법정형이 같다는 의미일 뿐 행위자의 고의를 중시하여 양형상 차이가 발생할 수 있으므로, 폭행의 고의와 상해의 고의는 반드시 구분하여 주장해야 한다고 본다.

다. 착오

갑이 을 등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.(각주 4)판례는 구체적 사실의 착오 중 방법(타격)의 착오(각주 5)가 있었다 하여도 본래의 고의를 발생결과에 그대로 전용하여 인정한다.

▶ ｢원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 성명불상자 3명과 싸우다가 힘이 달리자 옆 포장마차로 달려가 길이 30센티미터의 식칼을 가지고 나와 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자의 귀를 찔러 상해를 입힌 피고인에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없고, 싸움의 경위, 범행방법 등 제반사정에 비추어 피고인의 범행이 정당방위나 긴급피난 또는 과잉방위에 해당되는 것으로도 보이지 않으므로 여기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.｣(각주 6)

< 각주 >

1) 대법원 1983. 3. 22, 선고 83도231 판결.

2) 대법원 1983. 3. 22, 선고 83도231 판결.

3) 대법원 2000. 7. 4, 선고 99도4341 판결.

4) 대법원 1987. 10. 26, 선고 87도1745 판결.

5) ‘총알이 빗나가 뜻밖의 사람이 죽은 경우’, ‘마구잡이로 칼을 휘두르다가 예기치 않게 목표물의 옆에 있던 사람이 찔린 경우’.

6) 대법원 1987. 10. 26, 선고 87도1745 판결.

이상으로 대구성추행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(2)_고의, 착오’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행, 대구강북경찰서 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.