대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공무집행방해죄_직무를 집행하는 공무원(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 343회차]

‘시민 형법_공무집행방해죄_직무를 집행하는 공무원(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[30] 공무집행방해죄

나. 직무를 집행하는 공무원

위법한 공무에 대항한 사례, 본죄 불성립

◉ 면사무소에 설계도면을 제출할 의무나 설계에 필요한 금원을 지급할 의무가 없다면 피고인이 설계도를 제출하지 않음으로써 건측시공 상의 어떤 불이익을 받는 것은 별론으로 하고 면사무소 공무원으로서도 이를 적법하게 강제할 권한이 없는 것이므로 면사무소 공무원이 자신의 행정사무의 편의를 위한 목적으로 설계도의 제출을 요구한 행위는 공무집행방해죄에 있어서의 공무집행에 해당한다고 단정할 수는 없다. 따라서 피고인이 1979. 5. 24. 14:30경 경기 제1군 제1면 능내리 소재 취락구조개선 공사현장에서 와부면사무소 근무 공무원 공소외 1이 표준설계도 1매를 더 제출하라고 하자 공소외 1의 멱살을 잡고 박치기를 하는 등 폭행을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄로 의율할 수 없다.(각주 1) 

◉ 헌법 제49조가 국회에서의 다수결 원리를 선언하고 있으나, 이는 어디까지나 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 그 결의가 이루어질 것을 전제로 하고 있다고 해석되는 점, 국회 상임위원회의 의사‧의결정족수를 규정한 국회법 제54조의 규정 또한 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 누구든지 국회의원이 본회의 또는 위원회에 출석하기 위하여 본회의장 또는 위원회 회의장에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 되며, 특히 국회의 경호 업무 등을 담당하는 국회 경위가 상임위원회 위원의 회의장 출입을 막는 것은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다. 따라서 한미FTA 비준동의안에 대한 국회 외교통상 상임위원회(이하 ‘외통위’라 한다)의 처리 과정에서, 갑 정당 당직자인 피고인들이 갑 정당 소속 외통위 위원 등과 함께 외통위 회의장 출입문 앞에 배치되어 출입을 막고 있던 국회 경위들을 밀어내기 위해 국회 경위들의 옷을 잡아당기거나 밀치는 등의 행위를 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 외통위 위원장이 을 정당 소속 외통위 위원들이 위원장실에 이미 입실한 상태에서 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입을 봉쇄하여 다른 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 상임위원회 위원장의 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 위법한 조치이고, 회의장 근처에 배치된 국회 경위들이 갑 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 외통위 위원장의 위법한 조치를 보조한 행위에 지나지 아니하여 역시 위법한 직무집행이며, 피고인들이 갑 정당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 그들과 함께 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 하였더라도, 이러한 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하여 공무집행이 적법함을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.(각주 2)

◉ 교통경찰관이 서행 중인 차를 정차시켜 정차여부의 확인도 하지 아니한 채 정차금지구역에서 정차하였다고 욕설과 폭행을 한 행위는 공무원이 그 권한에 속하는 사항에 관하여 법령에 정한 방식에 따라 그 직무를 집행하는 경우에 해당된다고 보기 어렵다.(각주 3)

◉ 경찰관이 주민의 신고를 받고 현장에 도착했을 때에는 이미 싸움이 끝난 상태였다면 그러한 상황은 형사소송법 제211조(현행범, 준현행범), 제206조(긴급구속조항 삭제)에 해당하지 않으므로 경찰관이 임의동행을 거부하는 피고인을 체포하려는 행위는 적법한 공무집행이라 볼 수 없다.(각주 4)

◉ 경찰서에 설치되어 있는 보호실은 영장대기자나 즉결대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 사실상 설치, 운영되고 있으나 현행법상 그 설치근거나 운영 및 규제에 관한 법령의 규정이 없고, 이러한 보호실은 그 시설 및 구조에 있어 통상 철창으로 된 방으로 되어 있어 그 안에 대기하고 있는 사람들이나 그 가족들의 출입이 제한되는 등 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 되므로,(각주 5) 경찰관직무집행법상 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우(경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제7항)를 제외하고는 구속영장을 발부받음이 없이 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금으로서 적법한 공무수행이라고 볼 수 없다할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고인을 보호실에 유치함에 있어 구속영장에 의하지 아니하였음은 기록상 자명하고, 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는(헌법 제12조 제3항 단서, 형사소송법 제212조, 제206조(각주 6)), 체포 또는 긴급구속 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인데(헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제213조의2, 제209조, 제72조),(각주 7)기록에 의하면 피고인이 피해자 경장 1을 구타하여 상해를 가한 범행으로 경찰서에 연행될 당시 이러한 절차가 준수되었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나 긴급구속한 것이라고 볼 수는 없고,나아가 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제4항에 의하면 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명, 신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 동인을 경찰관서에 보호하는 등 적절한 조치를 취할 수 있으나, 이 경우에도 경찰관이 이러한 조치를 한 때에는 지체 없이 이를 피구호자의 가족, 친지 기타의 연고자에게 그 사실을 통지하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 보호실에 유치될 당시 피고인이 위와 같은 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다든지, 피고인이 이 사건 보호실에 유치된 후 경찰관이 지체 없이 그 사실을 피고인의 가족 등에게 통지하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고인을 적법하게 보호조치한 것도 아니라 할 것이다.따라서 경찰관이 피고인을 이 사건 보호실에 유치한 것은 적법한 공무로 볼 수 없고, 피고인이 보호실의 유치에 항의하면서 나오려는 것을 피해자 순경 2 등이 제지할 적법한 권한도 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 공무집행방해죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다.(각주 8)

◉ 국가안전기획부 수사관들이 피의자를 연행한 1991. 7. 8. 04:40경부터 48시간 내에 사후 구속영장을 발부받지 아니하고 같은 해 7. 10. 01:35경 통상의 구속영장을 발부받아 집행하였다면 피의자를 불법체포 구금한 것에 해당하고 이와 같은 경우 통상의 구속영장을 발부받아 집행하였다고 하여 불법체포나 그 동안의 구금이 적법하게 된다고 할 수 없다.(각주 9)

◉ 경찰관 공소외 1 등이 피고인을 봉담지구대로 데려갈 당시 피고인에 대하여는 이 사건 조항의 보호조치 요건이 갖추어지지 않았다고 볼 것이므로, 경찰관 공소외 1 등이 위와 같이 피고인 및 피고인 처의 의사에 반하여 피고인을 봉담지구대로 데려간 행위를 이 사건 조항에 의한 적법한 보호조치라고 할 수는 없다. 나아가 경찰관 공소외 1 등이 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 음주측정 등의 수사목적으로 피고인을 봉담지구대로 데려가면서, 달리 피고인을 현행범으로 체포하였다거나 임의동행에 관한 동의를 얻는 등의 적법 요건을 갖추었다고 볼 자료가 없는 이상, 경찰관 공소외 1 등이 피고인을 봉담지구대로 데려간 행위는 위법한 체포에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 경찰관 공소외 2의 음주측정요구 또한 위법하다고 볼 수밖에 없고, 피고인에게 그와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없으며, 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다면 그 위법한 음주측정요구라는 공무집행행위 역시 위법하므로, 피고인이 음주측정을 요구하는 경찰관 공소외 2를 폭행하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 그러나 봉담지구대에 가게 된 피고인은 같은 날 23:38경 경찰관 공소외 2로부터 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 1차 측정을 거부한 사실, 피고인은 같은 날 23:49경 위 장소에서 다시 공소외 2로부터 “선생님, 음주측정을 거부하면 불이익이 있습니다.”라는 말과 함께 2차 측정을 요구받자 이를 거부하면서 공소외 2의 배를 주먹으로 1회 때려 공소외 2에게 약 14일간의 치료를 요하는 복부좌상을 가한 사실, 그와 같이 음주측정을 요구하는 과정에서 공소외 2를 비롯한 경찰관들이 피고인에게 실력을 행사하지는 않은 사실 등을 알 수 있는바, 비록 피고인이 위법하게 체포된 상태에 있었고 공소외 2가 음주측정을 요구한 행위가 위법하다고 하더라도, 공소외 2가 피고인에게 음주측정을 요구하였을 뿐 공소외 2를 비롯한 경찰관들이 피고인에게 실력을 행사하는 등의 침해행위를 하지 않았고, 피고인이 위법한 체포상태를 벗어나려는 데에 대하여 공소외 2가 이를 저지하는 상황도 아니었는데, 피고인이 공소외 2의 배를 때려서 공소외 2에게 상해를 가한 이상 피고인의 행위를 사회적으로 상당한 방위행위에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고인의 위 상해행위가 정당방위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 위법성이 조각되는 등 범죄가 성립되지 않는다고 볼 사유가 없다.(각주 10)

◉ 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 강제연행을 거부하는 자를 도와 경찰관들에 대하여 폭행을 하는 등의 방법으로 그 연행을 방해하였다고 하더라도, 공무집행방해죄는 성립되지 않는다.(각주 11)

◉ 경찰관들이 주민들의 신고를 받고 현장에 도착한 당시 이미 싸움이 끝나 피고인이 의자에 앉아 있었던 사실이 인정됨에 비추어 피고인을 현행범으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 경찰관들 스스로가 피고인을 현행범으로 체포하려 한 것이 아니라 임의동행하려 하였다고 진술하고 있고, 위 경찰관들이 현행범 체포에 필요한 형사소송법 제72조 소정의 절차를 밟지도 않았던 점등으로 보아, 피고인을 임의동행하려고 한 것이 명백하다 할 것이므로, 피고인이 임의동행을 강요하는 경찰관들에 대하여 이를 거부하는 방법으로 폭행을 한 것은 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.(각주 12)

◉ 현행범이나 준현행범에 해당하지 아니하고, 순순히 검거에 응하지 않자, 법정형이 긴급구속사유에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지된 공소외인을 검거하는 과정에서 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을 강제로 연행하려고 한 것이라면 이는 적법한 공무집행에 해당하지 아니하므로, 강제적인 임의동행을 거부하는 방법으로서 그와 함께 있던 피고인 등이 공소외인의 구원요청을 받고 경찰관에게 폭행‧협박을 가하여도 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.(각주 13)

◉ 경찰관 공소외 1은 피고인이 피해자 공소외 2를 구타하고 있다는 신고를 받고 현장에 갔었는데 싸움은 이미 끝나고 피해자는 없고 하여 피고인에게 불심검문을 하고 경찰관서까지 임의동행을 요구하였으나 피고인이 거절하므로 피고인을 잡아끄는 등 강제로 인치하려 하므로 서로 밀치다가 피고인이 폭행을 가하기에 이른 것이고 경찰관 공소외 1이 당시 피고인을 현행범으로 취급할 요건도 인정되지 않는다. 그렇다면 경찰관 공소외 1은 본건에 있어 피고인에 대하여 임의 동행을 요구하다가 거절당하자 무리하게도 피고인을 잡아끄는 등 강제로 인치하려고만 하였을 뿐 피고인을 현행범으로 체포할 요건도 갖추어 지지 않았거니와 현행범으로 체포하려 한것도 아닌 것이니 적법한 공무집행 행위가 있었다고 볼수 없고 따라서 피고인이 공소외 1의 현행범 체포의 공무집행을 방해하였다는 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다.(각주 14)

◉ 경찰관들이 이 사건 회사 앞길에서 자신에 대한 해고의 부당함을 주장하며 농성을 벌이고 있던 위 회사의 해고 근로자인 공소외 B에게 경찰서까지 동행할 것을 요구하였다가 거절당함에 따라 그를 연행하기 위하여 경찰순찰차량에 강제로 승차시키려고 하자 피고인이 이를 제지하는 방법으로서 폭행행위를 한 것은 불법한 체포에 대항하기 위한 행동이다. B의 행위는 도로교통법 제63조 제3항 제2호 내지 경범죄처벌법 제1조 제24호, 제26호 등을 위반한 것으로 그 법정형이 5만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 경미한 범죄에 불과하여 비록 위 B가 현행 범인이라고 하더라도 영장 없이 위 B를 체포할 수는 없고, 또한 범죄의 사전 진압이나 교통단속의 목적만을 이유로 위 B에 대하여 임의동행을 강요할 수도 없다할 것이므로, 위 경찰관들이 위 B를 그 의사에 반하여 강제로 연행하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 위 경찰관들의 행위를 제지하기 위하여 그들에게 폭행을 가하였다고 하여도 이는 공무집행방해죄를 구성하지 아니하는 것이다.(각주 15)

◉ 피고인이 교통단속 경찰관의 면허증 제시 요구에 응하지 않고 교통경찰관을 폭행한 사안에 대하여 경찰관의 면허증 제시 요구에 순순히 응하지 않은 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인이 위 경찰관에게 먼저 폭행 또는 협박을 가한 것이 아니라면 경찰관의 오만한 단속 태도에 항의한다고 하여 피고인을 그 의사에 반하여 교통초소로 연행해 갈 권한은 경찰관에게 없는 것이므로, 이러한 강제연행에 항거하는 와중에서 경찰관의 멱살을 잡는 등 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립되지 않는다.(각주 16)

◉ 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없어 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 않고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 죄가 되지 않는다.(각주 17)(각주 18)

◉ 사법경찰리가 피고인을 현행범인으로 체포하는 경우에 반드시 피고인에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하다. 그런데 이 사건의 경찰관은 이 같은 적법절차를 준수하지 아니한 채 피고인을 강제로 순찰차에 태우려고 한 사실이 인정되므로 실력으로 현행범인을 연행하려 한 본 건 공무집행은 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. 그리고 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그들에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.(각주 19)

◉ 공소외 2 및 공소외 1는 피고인에게 정읍경찰서까지 임의동행할 것을 요구하여 피고인을 순찰차에 태운 다음 피고인 옆에 탑승한 공소외 2이 피고인의 오른쪽 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 피고인을 제압하자 피고인이 거기에서 벗어나려고 공소외 2과 몸싸움을 하는 과정에서의 몸부림으로 앞서와 같은 상해 및 손괴가 발생한 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2 및 공소외 1의 이와 같은 행위는 임의동행을 거부하는 피고인을 불법하게 체포‧구금한 것으로 볼 수밖에 없고(그러므로 공무집행방해죄는 무죄), 따라서 피고인의 상해 및 손괴범행은 이러한 불법 체포‧구금으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이다.(각주 20)

◉ 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. 나아가 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.(각주 21)

◉ 비록 사법경찰관 등이 피의자에 대한 구속영장을 소지하였다 하더라도 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 할 것이다. 원심은 이 사건 공무집행방해의 점에 부합하는 검사 제출의 증거를 배척한 다음, 그 거시 증거에 의하여 서울지방경찰청 보안2과 소속 경장 공소외 1의 일행이 피고인 2의 집에 이르러 현관문을 갑자기 두드리자 위 피고인과 그의 처인 위 공소외 2가 잠옷차림으로 현관으로 나가 잠금장치를 풀었는데, 문을 열자마자 사복차림의 위 공소외 1 등이 피고인 등을 밀치면서 현관 안으로 들어온 사실, 이에 순간적으로 당황한 위 피고인은 현관입구 신발장 쪽에 있던 야구방망이를 잡아 위 공소외 1 등을 향해 들었는데 위 공소외 1이 이를 맞잡으면서 설득하여 위 방망이를 그 곳 바닥에 내려놓은 사실, 그 후 위 공소외 1 등 일행들이 위 피고인이 옷을 갈아입을 시간을 주기 위하여 현관 밖으로 나가면서 그때야 방문목적 등을 고지하면서 영장을 제시한 사실 및 그 후 피고인은 옷을 갈아입고 아무런 반항 없이 순순히 연행에 응한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 경찰관들이 현행범이나 준현행범도 아닌 피의자를 체포하기 위하여(비록 법원의 영장을 가지고 있었다고 하더라도) 피의자의 집에 불시에 강제로 들어가려고 하여 피고인이 방어차원에서 이를 제지하는 행위를 한 것이므로 이와 같은 경찰관들의 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없어 피고인의 위 인정과 같은 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다는 취지로 판단했다. 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있음을 발견할 수 없다.(각주 22)

◉ 경찰관 갑이 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 지명수배된 피고인과 조우하게 되어 벌금 미납 사실을 고지하고 벌금납부를 유도하였으나 피고인이 이를 거부하자 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려 하였는데, 피고인이 이에 저항하여 갑의 가슴을 양손으로 수차례 밀침으로써 벌금수배자 검거를 위한 경찰관의 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에 대하여 확정된 벌금형의 집행을 위하여 형집행장이 이미 발부되어 있었으나, 갑이 피고인을 구인하는 과정에서 형집행장이 발부되어 있는 사실은 고지하지 않았던 사정에 비추어 갑의 위와 같은 직무집행은 위법하다고 보아 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.(각주 23)

◉ 벌금형에 따르는 노역장 유치는 실질적으로 자유형과 동일하므로, 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 따라서 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 이를 소환할 수 있으나, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 이를 구인할 수 있는데(같은 법 제473조), 이 경우의 형집행장의 집행에 관하여는 형사소송법 제1편 제9장(제68조 이하)에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정이 준용된다(같은 법 제475조). 그리하여 사법경찰관리가 벌금형을 받은 이를 그에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려면, 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시해야 한다(같은 법 제85조 제1항). 그러함에도 불구하고 이 사건에서 경찰관이 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 형집행장을 소지하지 아니한 채 피고인을 구인할 목적으로 그의 주거지를 방문하여 임의동행의 형식으로 데리고 가다가, 피고인이 동행을 거부하며 다른 곳으로 가려는 것을 제지하면서 체포‧구인하려고 하자 피고인이 이를 거부하면서 경찰관을 폭행한 사안에서, 위와 같이 피고인을 체포‧구인하려고 한 것은 노역장 유치의 집행에 관한 법 규정에 반하는 것으로서 적법한 공무집행행위라고 할 수 없으며, 또한 그 경우에 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 “급속을 요하는 경우”(같은 법 제85조 제3항)라고 함은 애초 사법경찰관리가 적법하게 발부된 형집행장을 소지할 여유가 없이 형 집행의 상대방에 조우한 경우 등을 가리키는 것이고, 위와 같이 피고인의 주거로 찾아가 그를 만난 사법경찰관리가 임의동행을 요구하였다가 피고인이 이를 거부하고 그 장소를 이탈하려고 한 것을 두고 위의 “급속을 요하는 경우”에 해당한다고 할 수 없고, 이는 피고인이 벌금미납자로 지명수배되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니므로, 결국 위법한 공무집행에 대항한 피고인의 행위는 무죄이다.(각주 24)

◉ 피고인은 서울 노량진경찰서 소속 순경인 국○○이 신호를 위반하여 진행하던 피고인 차량을 단속한 후 범칙금납부통고서를 발부하려고 하자, 국○○의 손목을 잡아채며 욕설을 하고, 계속하여 교통단속을 위하여 출발하려고 하는 국○○의 견장을 잡아당기고 멱살을 잡아 2∼3회 밀치는 등 폭행하여 국○○의 교통단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 국○○이 경찰관으로서 교통단속 업무를 수행하고 있던 중 피고인의 신호위반을 이유로 피고인의 차량을 정지시킨 후 피고인에게 신호위반 사실을 고지하고 운전면허증을 제시할 것을 요구하였으나, 피고인은 신호위반을 하지 않았다면서 국○○에게 범칙금납부통고서를 받지 않겠으니 즉결심판을 받을 수 있게 해달라고 요구한 사실, 국○○은 이와 같은 피고인의 요구를 무시한 채 피고인에게 재차 운전면허증의 제시를 요구했고, 이를 거부하는 피고인과 사이에 다소간 몸싸움이 있었던 사실, 결국 피고인은 국○○에게 운전면허증을 제시했고 국○○은 범칙금납부 통고처분을 한 사실을 인정한 다음, 신호기가 표시하는 신호를 따르지 않은 사람은 도로교통법 제117조, 제113조, 제5조에 따라 도로교통법 제12장 ‘범칙행위에 관한 처리의 특례’에 정하여진 범칙자에 해당한다고 할 것인데, 도로교통법 제118조는 “경찰서장은 범칙자로 인정되는 사람에 대하여는 그 이유를 명시한 범칙금납부통고서로 범칙금을 납부할 것을 통고할 수 있으나, 범칙금납부통고서를 받기를 거부한 사람에 대하여는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제120조는 “경찰서장은 범칙금납부통고서를 받기를 거부한 사람에 대하여는 지체 없이 즉결심판을 청구해야 한다.”고 규정하고 있으므로, 교통경찰관인 국○○으로서는 교통단속 업무를 수행함에 있어 피고인이 신호위반을 하였다고 하더라도 범칙금납부통고서를 받지 않겠다는 의사를 분명히 밝힌 이상, 피고인에 대하여 지체 없이 즉결심판 출석통지서를 교부 또는 발송하고 즉결심판청구서를 작성하여 관할 법원에 제출하는 등 즉결심판청구의 절차로 나아가야 함에도, 이러한 절차를 밟지 아니한 채 범칙금납부 통고처분을 강행할 목적으로 무리하게 운전면허증을 제시할 것을 계속 요구한 것은 적법한 교통단속 업무라고 할 수 없으며, 이와 같이 적법성이 결여된 직무행위를 하는 국○○에 대항하여 피고인이 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 범죄사실의 증명이 없다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고했다. 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사는 상고이유에서 피고인은 국○○의 요구에도 불구하고 운전면허증을 제시하지 못한 자로서 도로교통법 제117조 제2항 제1호에 따라 ‘범칙자’가 아니므로 ‘범칙자’임을 전제로 하는 도로교통법 제118조의 적용대상이 아니고, 또한 범칙금 통고처분을 끝내고 다른 교통단속을 위하여 출발하려는 국○○을 피고인이 다시 폭행하였으므로 이러한 피고인의 행위는 공무집행방해죄에 해당한다고 주장하고 있는바, 살피건대 피고인은 즉결심판을 받겠다는 이유로 국○○의 범칙금 통고처분을 위한 운전면허증 제시요구에 일시 불응하였을 뿐이므로 피고인을 도로교통법 제117조 제2항 제1호가 규정하고 있는 ‘운전면허증을 제시하지 못한 자’에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 범칙금 통고처분을 끝내고 다른 교통단속을 위하여 출발하려는 국○○을 피고인이 폭행한 것은 앞서 본 바와 같은 국○○의 부적법한 직무집행에 항의하는 과정에서 일어난 연속된 일련의 행위로 보여지므로 이를 따로 공무집행방해로 볼 것은 아니다. 검사의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.(각주 25)

◉ 출입국관리법에서는, 출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속 공무원(이하 ‘출입국관리공무원 등’이라고 한다)은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속 단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고(출입국관리법 제81조 제1항), 위 규정에 의하여 질문을 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 정당한 이유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며(같은 법 제81조 제2항), 위와 같은 출입국관리공무원의 장부 또는 자료 제출 요구를 기피한 자는 100만원 이하의 과태료에 처한다(같은 법 제100조 제2항 제3호)고 규정하고 있다. 영장주의 원칙의 예외로서 출입국관리공무원 등에게 외국인 등을 방문하여 외국인동향조사 권한을 부여하고 있는 위 법 규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 출입국관리공무원 등이 출입국관리법 제81조 제1항에 근거하여 제3자의 주거 또는 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 등에 들어가 외국인을 상대로 조사하기 위해서는 그 주거권자 또는 관리자의 사전 동의가 있어야 한다고 할 것이다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 법무부 의정부출입국관리소 소속 피해자 공소외 1 등이 이 사건 당시 공장장인 공소외 2의 동의나 승낙 없이 공장에 들어가그 공장 내에서 일하고 있던 피고인 등을 상대로 불법체류자 단속업무를 개시한 사실이 인정되므로 이 사건 불법체류자 단속업무는 적법한 공무집행행위로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자 공소외 1을 칼로 찌른 행위는 특수공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 출입국관리법상 조사의 절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.(각주 26)

◉ 경찰관들이 노래연습장에서의 주류 판매여부를 확인하기 위하여 법관이 발부한 영장 없이 노래연습장을 검색한 행위가 적법한 직무집행이라고 볼 수 없어 그 검색행위를 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.(각주 27)

 ◉ 이 사건 계고처분의 주된 목적은 이 사건 요양병원 건물 및 반출된 물품을 포함한 의료기기 등 일체에 대한 피고인들의 점유를 배제하고 그 점유를 이전받는 것에 있는데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것이 아니어서 행정대집행의 대상이 되지 아니하므로, 이 사건 행정대집행은 행정대집행법상의 요건을 갖추지 아니하여 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지했다. 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무나 공무집행방해죄의 적법성 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.(각주 28)

◉ 도심광장으로서 ‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례’에 의하여 관리되고 있는 ‘서울광장’에서, 서울시청 및 중구청 공무원들이 행정대집행법이 정한 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거치지 아니한 채 위 광장에 무단설치된 천막의 철거대집행에 착수했고, 이에 피고인들을 비롯한 ‘광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의’ 소속 단체 회원들이 몸싸움을 하거나 천막을 붙잡고 이를 방해한 사안에서, 위 서울광장은 비록 공부상 지목이 도로로 되어 있으나 도로법 제65조 제1항 소정의 행정대집행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로 위 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었고 따라서 피고인들이 위 공무원들에 대항하여 폭행‧협박을 가하였더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 않는다.(각주 29)

◉ 경찰관직무집행법 제6조 제1항과 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8733호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 관련 법률조항들의 내용과 취지를 종합하면, 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회‧시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적‧장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회‧시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다.(각주 30) 따라서 피고인들에게특수공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 피고인들을 비롯한 대학생 및 민노총 광주지역본부 회원 등 800여명은 2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지 광주 서구 유촌동에 있는 기아자동차 광주공장 앞 도로에서, 위 집회에 참가하기 위해 버스 22대를 대절하여 나누어 타고 상경하려다가 경찰에 의해 차단된 사실, 이에 피고인들을 비롯한 참가자 200여 명은 경찰이 상경을 차단하였다는 이유로 버스에서 내려 광주지방경찰청 북부경찰서 방범순찰대 소속 의경 공소외 1, 2, 3 등 대비병력을 향해 PVC파이프를 휘두르거나 돌을 던지고, 진압방패와 채증장비를 빼앗고, 주먹과 발로 마구 때리고, 경찰버스 유리창 등을 부순 사실, 그때 피고인들은 제1심 약식명령 공동피고인 1, 3, 4, 5, 7과 함께 도로를 가로막고 있는 대비병력 사이로 관광버스가 지날 수 있는 길을 뚫기 위하여 병력과 밀고 당기는 등의 몸싸움을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 비록 경찰관들의 위법한 상경 제지 행위에 대항하기 위하여 한 것이라 하더라도, 피고인들이 다른 시위참가자들과 공동하여 위와 같이 경찰관들을 때리고 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것은 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없으므로, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.(각주 31)

◉ 징벌사유에 해당하는 행위를 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 수용자에 대하여 조사가 필요한 경우라 하더라도, 특히 그 수용자에 대한 조사거실에의 분리 수용은 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제110조 제1항의 각 호에 따라 그 수용자가 증거를 인멸할 우려가 있는 때 또는 다른 사람에게 위해를 끼칠 우려가 있거나 다른 수용자의 위해로부터 보호할 필요가 있는 때에 한하여 인정되는데, 피고인이 이 사건 사진 제거 지시가 부당하다면서 교도관 공소외 2의 자술서 작성 요구를 거부하였다는 것이 피해자가 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위의 실질적으로 유일한 원인이었음을 알 수 있을 뿐이고, 달리 피해자가 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 할 당시 피고인에게 그 직전 지시위반에 대한 증거를 인멸할 우려가 있었다거나 타인 또는 자신에 대한 위해의 우려가 있었다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없으며, 또한 기록상, 이 사건 공소사실과 같은 피고인의 폭행이 있기 이전까지 피해자가 피고인을 조사거실로 강제로 데려가려는 과정에서 피고인에 대하여 형집행법 제100조에서 정한 강제력을 행사해야 할 만한 정황도 찾아볼 수 없는 경우, 이러한 사정 하에서라면, 피해자가 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위는 형집행법상의 조사거실 수용에 관한 요건을 갖추지 못하여 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위 역시 위법한 직무집행을 전제로 한 것으로서 적법한 직무집행으로 볼 수 없다. 결국 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위 및 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위라는 피해자의 위법한 직무집행에 저항하는 과정에서 이루어진 피고인의 피해자에 대한 폭행은 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.(각주 32)

< 각주 >

1) 대법원 1982. 11. 23, 선고 81도1872 판결.

2) 대법원 2013. 6. 13, 선고 2010도13609 판결.

3) 대법원 1978. 10. 10, 선고 78도2134 판결.

4) 대법원 1989. 12. 12, 선고 89도1934 판결.

5) 대법원 1971. 3. 9, 선고 70도2406 판결; 대법원 1985. 7. 29, 선고 85모16 결정.

6) 긴급구속을 규정하고 있었던 형사소송법 제206조는 삭제되었음.

7) 대법원 1993. 11. 23, 선고 93다35155 판결.

8) 대법원 1994. 3. 11, 선고 93도958 판결.

9) 대법원 1993. 11. 23, 선고 93다35155 판결.

10) 대법원 2012. 12. 13, 선고 2012도11162 판결.

11) 대법원 1991. 9. 24, 선고 91도1314 판결.

12) 대법원 1995. 5. 9, 선고 94도3016 판결.

13) 대법원 1991. 5. 10, 선고 91도453 판결.

14) 대법원 1972. 10. 31, 선고 72도2005 판결.

15) 대법원 1992. 5. 22, 선고 92도506 판결.

16) ▶ ｢…(전략) 기록에 의하면 의경 공소외인은 경찰 및 검찰에서 피고인에게 면허증 제시를 요구하면서 욕을 한 일이 없는데도 피고인은 공소외인이 욕을 하였다면서 먼저 공소외인의 얼굴에 침을 뱉기 때문에 교통초소에 갈 것을 요구하고 팔을 잡아끌자 공소외인의 멱살을 잡아 당기는 등 폭행을 가하였다고 진술하고 있으나, 피고인이 경찰관의 면허증 제시 요구에 느닷없이 욕을 하였다는 구실로 경찰관의 얼굴에 침을 뱉었다는 것은 통상인의 행동으로서 상상하기 어려운 행위이어서 선뜻 수긍이 가지 않을 뿐 아니라,그 밖의 원심거시 증거를 보아도 의경 공소외인이 연행하려고 하기 전에 피고인이 먼저 침을 뱉는 등 폭력을 행사하였다는 공소외인의 진술부분을 뒷받침할 자료는 발견되지 않는다(피고인이 공소외인과 다툴 당시 현장에 있었던 의경 이○○의 진술조서(수사기록 17정)나 목격자 김○○의 진술서(수사기록54, 55정)를 보아도 피고인이 먼저 침을 뱉었다고 인정할 자료는 없고, 오히려 위 김○○ 진술서 기재에 의하면 그 주변에 있던 시민 중에서 의경 공소외인에게 피고인의 연행을 항의하는 사람이 있었다는 것이므로 이에 의하면 공소외인의 연행행위는 주변 사람들에게도 무리한 처사를 비쳤던 것 같다). 원심으로서는 공소외인의 피고인에 대한 행위를 적법한 직무집행으로 볼 수 있는 지의 여부를 좀 더 면밀하게 검토해 보았어야 할 것이다. 이 점에서 원심판결에는 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고 논지는 이유 있다.｣(대법원 1992. 2. 11, 선고 91도2797 판결)

17) 대법원 2011. 5. 26, 선고 2011도3682 판결.

18) 참고로 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 경미범죄를 저질렀으나 주거가 분명한 자에 대해 영장 없이 강제연행하려 한 경찰을 폭행한 것은 본죄가 성립되지 않는다. 그는 현행범 체포 대상자가 아니고, 동행에 거부할 권리가 있기 때문이다(형사소송법 제214조).

19) 대법원 2000. 7. 4, 선고 99도4341 판결.

20) 대법원 1999. 12. 28, 선고 98도138 판결.

21) 대법원 2006. 9. 8, 선고 2006도148 판결.

22) 대법원 1996. 12. 23, 선고 96도2673 판결.

23) 대법원 2017. 9. 26, 선고 2017도9458 판결.

24) 대법원 2010. 10. 14, 선고 2010도8591 판결.

25) 대법원 2004. 7. 9, 선고 2003도8336 판결.

26) 대법원 2009. 3. 12, 선고 2008도7156 판결.

27) 대법원 2005. 10. 28, 선고 2004도4731 판결.

28) 대법원 2013. 3. 14, 선고 2011도7259 판결.

29) 대법원 2010. 11. 11, 선고 2009도11523 판결.

30) 대법원 2008. 11. 13, 선고 2007도9794 판결; 대법원 2009. 6. 11, 선고 2009도2114 판결.

31) 대법원 2009. 6. 11, 선고 2009도2114 판결.

32) 대법원 2014. 9. 25, 선고 2013도1198 판결.

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공무집행방해죄_직무를 집행하는 공무원(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 위법한 공무집행 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.