대구형사전문변호사 천주현 박사의 법률 칼럼

< 변호인 리포트 108 >

"수사과정의 위법과 재심사유 고찰"

(공무원수험신문·고시위크 2019. 6. 13.자 법률 칼럼)

아래 내용은 교도소에 수감 중인 상담인의 질의에 답변한 내용이다.

상담인의 인적사항 등 개인정보에 대해서는 밝히지 않고, 형사소송법적으로 유의미한 질의와 그 답변에 제한하여 소개하는 바이다(일부 내용은 소폭 수정하였다).

금번 사안은 수개월에 걸쳐 다섯 차례의 질의가 이어져 아래와 같이 답변을 하였고, 사건수임은 사양한 사건이다.

Q·A

1. 보내오신 질의 서신에 대한 답변이 늦었습니다.

2. 귀하께서 질의하신 몇 가지 사항에 대하여 법률가로서 나름의 답변을 아래와 같이 드리오니, 참고하시길 바랍니다.

- 질의사항과 그 회시 -

1. 체포 시 미란다원칙을 고지하지 않았다는 점

첫째, 영장체포를 하려는 수사기관은 원칙적으로 피의자에 대하여 영장을 제시하여야 하고, 소지하지 아니한 경우에는 급속을 요할 때에 한해 그러하지 아니할 수 있으나 다만 그 경우에도 체포범죄사실의 요지와 체포영장이 발부되었음을 고지해야 하며, 후자의 경우 체포집행을 완료한 후 신속히 체포영장을 제시해야만 합니다. 따라서 질의 건에서 경찰관이 긴급을 요하지도 않는데 영장을 제시하지 않았다면 위법한 체포가 됩니다. 이러한 체포의 불법이 중대하여 체포상태 하에서의 피의자의 진술에 적지 않은 영향을 끼친 경우라면 비록 자백이 있었더라도 조서진술의 증거능력에 문제가 될 수 있습니다.

둘째, 체포 시 수사기관은 피의자에 대하여 체포사실의 요지와 이유, 변호인선임권과 변명의 기회를 주어야 하나, 진술거부권이 있음을 이 때부터 고지해야 한다는 규정은 없습니다. 체포는 피의자의 진술을 확보하는 직접 단계가 아니고, 신병을 확보하는 절차에 불과하기 때문입니다. 따라서 체포경찰관이 피의자에 대해 체포의 이유와 변호인선임권 등을 고지하지 않았다면 모를까 진술거부권이 있음을 고지하지 않았다는 점 만으로는 그 체포가 위법하지 않습니다. 불법은 아니나, 부적절한 면이 있다는 이설이 있을 수는 있습니다.

그러나 어떠한 경우에도 범죄사실의 요지와 이유 등을 고지하지 않거나, 위 첫째의 경우와 같이 영장을 제시하지도 않는 것은 위법하고, 위법상황 하의 경찰관의 체포는 불법체포가 되어 적법한 공무집행이 될 수 없습니다. 그러한 체포에 대항하더라도 공무집행방해죄는 무죄가 되고, 불법체포에 저항하는 과정에서 수사공무원에게 상해의 결과가 발생하더라도 이는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각됩니다.

한편 불법체포 이후 피의자의 심경에 변화가 생겨 임의의 자백이 있었다면 이 때의 조서진술은 불법이 희석되어 독자적 증거로 사용될 가능성이 있습니다.

2. 대질조사 등 피의자신문절차에서 미란다원칙을 고지하지 않았다는 점

피의자를 조사하고자 하는 수사공무원은 진술거부권과 변호인조력권을 반드시 고지해야 하고, 피의자로 하여금 자필로 그러한 사항을 고지 받았다는 점을 기재케 하거나 수사기관이 같은 내용을 작성 후 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명케 해야 합니다. 대질조사 역시 피의자에 대한 수사방법이 맞다는 점은 이설이 있을 수 없습니다.

다만 실무관행상 그러한 고지사항은 보통은 조서에 부동문자로 기재되어 있는 경우가 대부분이고, 피의자는 권리행사 가부만 기재하게 되어 있는 경우가 많습니다. 따라서 조서에 귀하께서 답변을 기재 후 서명·날인하였다면 진술거부권이 고지된 것으로 간주된다는 점을 이해하셔야 합니다.

3. 진단서의 증명력과 대질조사 시 자백강요의 점

진단서가 있는지, 없는지는 강간상해 등 결합범, 강간치상·주거침입강간치상·강제추행치상·강도치상·아동학대중상해·유기치상·체포감금치상·현주건조물방화치상·특수공무집행방해치상·폭행치상 등 결과적 가중범, 교통사고처리특례법위반 사건(운전자의 업무상과실치상) 등의 판단 시 중요한 것이 아닙니다. 진단서가 없더라도 피해자의 여러 건강상태를 확인하여 상해죄를 인정할 수 있습니다.

한편 진단서가 있다고 하여 피해자의 건강침해 상태가 확인되지 않는데도 무조건 유죄가 되지는 않습니다. 사건 직후 피해사실 진술 유무, 추가치료 유무, 진단내용의 불명확, 가해행위와의 인과관계, 기왕증 여부, 진단서 작성과 취득 경위의 의심스러운 점을 토대로 상해로 인정되지 않는 경우가 있기 때문입니다.

그러나 귀하께서 주장하시는 바와 같이 진단의 날짜와 진단서 발급일자가 다른 점만으로는 진단서에 기재된 내용을 부정할 사유가 되지 못합니다. 진단일자가 범행 직후이고, 진단서 교부일자는 그 이후인 사건도 있기 때문입니다.

진단서의 기재내용이 허위라거나 믿지 못할 것이라는 점에 대해 귀하께서는 수사단계 및 사실심인 1, 2심 형사재판에서 밝혔어야 하며, 그 수단은 피해자에 대한 증인신문, 사건 직후 피해자에 대한 초동수사를 담당하고 수사보고를 작성한 경찰관에 대한 증인신문, 진단서 발급 의사에 대한 증인신문, (신문결과의 내용이 당대의 의학법칙에 부합하지 않을 경우) 대학병원, 의사협회, 의과 학회, 국과수 등에 사실조회나 감정신청이 될 수 있었습니다. 만약 피해자에 대한 증인신문 과정에서 사실은 피해자가 경찰관으로부터 적극적인 권유 내지 법적 조언을 받고 사건발생일로부터 한참 후 진단받은 사정이 드러났다면 추가로 수사경찰관을 증인신문 하였어야 합니다.

나아가 진단서를 보여주지는 않으면서, 진단서 등 증거가 있으니 자백하라고 강요하였다는 부분은 위법한 신문에 해당합니다. 진단서를 보여주지 않은 것이 불법이라는 것이 아니라 자백을 강요했기 때문입니다. 자백은 어디까지나 임의의 수단이 되어야 하고, 고압적이거나 반복적 신문, 잠을 재우지 않는 신문, 장래의 처분결과를 암시하며 위협하는 신문, 위계의 수단을 쓴 신문은 모두 불법이 됩니다. 다만 불법신문임을 입증하기 위해서는 역시 사실심인 1, 2심 형사재판에서 귀하의 변호인이 조서의 작성경위와 관련 작성 경찰관을 증인신문 하였어야 하며, 귀하도 수사 초기부터 또는 적어도 변호사가 선임된 이후부터는 위법한 신문에 의해 허위자백하게 됐다는 사정을 주장하였어야 합니다.

사실심 심리가 종료될 때까지 위법한 체포 내지 위법한 신문에 대해 증거배제의견을 밝히지 않았다면 이는 불리한 사정이 됩니다.

4. 피의자조사 시 참여자 불참의 점

피의자를 신문하는 수사관 이외의 참여공무원을 별도로 요구하는 형사소송법 및 하위규정들의 취지는 혹시 있을지 모를 강압수사를 감시하기 위함입니다. 따라서 원칙적으로 수사공무원의 수사를 참관하는 참여공무원이 있어야 하겠으나, 본건 진정 결과 참여경찰관의 “영상녹화실 바로 앞에 서서 수사를 지켜보고 있었다”는 진술이 사실이라면 법을 엄격히 준수한 것은 아니나, 그렇다고 수사법규를 정면으로 위배한 것으로 보이지는 않습니다.

법규를 엄격히 준수하지 않는 것이 국민에게 불리한 것은 지극히 당연하다 하겠으나, 각 수사관의 수사업무에다가 동료수사관의 수사참여업무까지 합쳐질 경우 수사업무가 마비될 수도 있는 것이 현실입니다. 공무의 원활한 기능을 위해 판례는 이 규정을 완화하여 해석하는 경우가 있습니다.

한편 참여수사관의 진술이 사실인지에 대해서는 경찰관서내 설치된 CCTV 영상, 동료경찰의 진술, 참여경찰관의 업무일지(근무일지), 참여경찰관에 대한 진술 내지 심리분석이 필요했다고 보이나, 귀하의 설명대로라면 수사가 아니라 내사단계에 불과하여 그 같은 상세한 수사가 이루어지지 못했을 가능성이 있어 보입니다.

5. 경찰관에 의해 저질러진 피의사실공표 및 명예훼손의 점

수사공무원은 공소제기(공판청구) 전에 피의사실을 함부로 발설할 수 없습니다. 그러함에도 수사와 무관한 귀하의 지인들에게 귀하를 망신 줄 생각 등으로 수사내용을 알린 경우 형법상 범죄가 될 수 있습니다. 다만 아직까지 동죄로 처벌받은 전례가 없고, 위법하므로 손해배상책임을 진 판결은 여럿 존재합니다. 공표의 범위, 절차, 시기 등을 규정한 것으로, 인권보호를 위한 수사공보준칙(법무부 훈령)이 있습니다. 이에 대해서는 최근 형사소송법에 분명한 기준을 마련해야 한다는 주장이 제기되고 있습니다.

귀하께서는 국가인권위원회 진정, 민사소송을 통해 불법성을 확인하실 수 있고, 만약 국가인권위원회의 인권침해판정이 먼저 나올 경우 민사소송 과정에 그 결과를 증거로 사용하실 수도 있습니다.

그리하여 양자 모두 승소하실 경우, 해당 결과를 수사공무원의 책임자에게 제출하여 징계 청구를 정식으로 하실 수 있습니다.

6. 무고 고소사건을 맡은 경찰관의 취하 종용의 점

수사에 임한 경찰관은 편파적 발언, 예단적 발언을 하여서는 아니 되며, 중립적 입장에서 공정히 수사하여야 합니다. 고소 취하를 종용하는 것은 위와 같은 기준에서 볼 때 잘못된 것입니다. 그 경우 고소인은 공정한 수사를 촉구하는 수사이의신청, 수사관교체신청, 청문감사신청을 할 수 있습니다.

피고소인과 결탁하여 취하를 종용했다거나 그 방법이 강요나 협박에 이르렀다면 형사처벌의 대상이 될 것이나, 그 정도에 이르지 않은 사안은 가벼운 징계에 그칠 확률이 높습니다.

7. 재심사유인지 여부

재심은 증거서류나 증거물이 위·변조된 것임이 증명된 경우, 증언·감정 등이 허위임이 증명된 경우, 피해자에 대한 무고죄가 유죄로 확정된 때, 새로운 증거가 발견된 때(무죄·면소의 증거, 형 면제·경한 죄를 인정할 명백한 증거의 신규 발견), 법관·검사·경찰관의 직무범죄가 유죄로 확정된 때에만 제기할 수 있고, 위 여러 사안 중 입증에 성공한 것이 드러난 후 적합한 재심이유를 고민하면 되겠습니다.

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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