대구형사전문변호사 천주현 박사의 법률 칼럼

< 변호인 리포트 109 >

"시민과 형법"

(공무원수험신문·고시위크 2019. 6. 20.자 법률 칼럼)

※ 아래 글은 필자의 신간 「시민과 형법」 도서에 수록된 머리말이다. 글의 소개를 허락해 주신 본지 편집부에 감사드리며, 독자들께 도움 되는 정보이길 바란다. 본문에서 소개되는 「변호인 리포트」 칼럼은 본지 고시위크지에서 매주 업데이트되고 있다.

시민과 형법을 출간하면서

국민은 자국의 실정법에 따라 권리를 보호받기도 하고, 법적 책임을 지기도 한다. 이것이 법치주의를 핵심으로 하는 헌법의 이념이다. 모든 국민은 헌법의 상위가치를 존중하여 입법된 하위법규를 중심으로 생활하고, 법률에 의해 그의 생명과 신체, 재산을 보호받게 된다.

그러나 헌법과 법률이 권리의 대장전이기는 하지만 항상 보호막이 되지만은 않는다. 국민의 정당한 권리를 지키기 위한 선언인 것이지 그의 질서 일탈을 눈감아 주지는 않기 때문이다. 그런 이유로 법은 한 사람의 보호막이기도 하면서, 그의 행위의 한계점이기도 하다.

본서는 국민의 권리, 의무 중에서 강제적 제재를 기본으로 하는 형법에 대해 다루고 있다. 앞서 출간하여 과분한 사랑을 받은 ｢수사와 변호｣는 형사소송법 서적이고, 주된 독자는 수사실무, 재판실무 종사자들, 즉 법조인들이었다. 필자의 세부전공이 형사소송법이었던 관계로 본서에 앞서 먼저 출간하여, 법원, 헌법재판소, 검찰, 경찰, 변호사, 로스쿨에 긍정적 영향을 주었다는 평가가 많았으나, 시민이 애용할 수 있는 쉬운 ｢형법｣ 책을 국내에서 발견하기가 쉽지 않아 아쉽고 마음 무거운 상태가 한동안 지속되었다.

그런 이유로 저자는 지난 2년간 영남일보 ｢변호인 리포트｣ 칼럼을 통해 시민들께 최근의 핫이슈를 형법적으로 풀이해 소개했고, 또 1년간은 대한변협신문에 ｢형사법 전문분야 이야기｣ 칼럼을 쓰며 쉬운 형사법 풀이 작업에 들어갔다.

본서 제1편에서 소개하고 있는 ｢변호인 리포트｣는 가상의 사례를 소재로 한 것이 없다. 그리고 확정된 오래 전의 판결을 소개한 것도 거의 없다. 전자는 현실성이 떨어진다는 점에서, 후자는 생동감이 부족하다는 점에서, 저자는 과감하게 최근 보도된 뉴스와 하급심 판결을 소재로 칼럼을 작성했다. 내용의 수준은 국민들께 어렵지 않게, 표현은 간결하고 명료하게 하려 노력했고, 모범적 해답을 내리기 위해 고민했다. 해당 칼럼이 영남일보의 인기코너가 되고, 독자위원회의 수준 높은 격려가 있었던 점을 고려하여 본서의 제1편에 싣게 되었다. 다만 본래의 원고가 신문의 지면제약으로 다소 부자연스럽게 편집된 것은 가급적 본래의 원고 분량이 되도록 내용을 재조정했고, 일부 글은 아직 미게재된 것도 있다. 형법 이외의 분야를 다룬 글은 독자들의 법적 시야를 넓혀 줄 것이다.

본서 제2편에서 소개하고 있는 ｢전문분야 이야기｣는 대한변협신문에서 의욕적으로 신설한 코너인데, 각 분야 전문변호사의 경험담, 노하우, 제도 및 절차 소개를 담고 있다. 형사법 분야에 대해서는 필자가 1년간 글을 썼고, 이 글은 제1편의 ｢변호인 리포트｣보다는 내용이 다소 어려울 수 있지만, 논문이나 정책보고서보다는 쉽고 간명한 장점이 있다. 형사변호사들의 논의와 고민을 일반 국민들께서 살펴봄으로써 현재 진행되고 있는 사법개혁에 좋은 의견을 내어주실 수 있다.

본서 제3편의 ｢시민 형법｣은 본서의 제목인 ｢시민과 형법｣에 착안하여 시민의 눈높이에 맞춰 유익한 형법 정보를 제공하고 있다. 그 과정에서 필자는 다음과 같은 한계를 극복하려 노력했다.

첫째, 시중에 나와 있는 형사절차 소개 또는 형사사건 경험담류의 책들은 한결같이 쉽고 술술 읽히게 할 목적으로 형법의 체계를 지나치게 무너뜨려 놓은 단점이 있어 이를 극복해야 했다. 따라서 본서는 형사법전과 형법기본서의 체계를 유지하면서 위와 같은 목적에 다가가기 위해 애썼다. 법서는 소설책과 달라 한 번 본 후 다시 볼 필요가 없을 정도로 무익해서는 안 되고, 체계와 논의의 정밀도 면에서 두고두고 참고할 수 있어야 한다. 접근성과 유익성이 백 프로 동의어가 될 수는 없다.

둘째, 전문가용 주석서와 수험생 및 실무자용 형법 기본서는 일반 국민에게 흥미와 유익성이 떨어지는 경우가 많다. 주석서는 지나치게 깊다는 점에서, 기본서는 수박 겉 핥기식으로 전 논점을 병렬적으로 소개하고 있어 시험에서 유리할지는 모르나 시민에게 그리 유익하지는 않다. 따라서 필자는 이 둘의 약점을 극복하여 유익한 책이 되도록 몇 가지 방법을 사용했다.

우선 형사실무상 자주 문제되는 죄와 쟁점에 대해서만 핀셋 식으로 솎아내어 소개함으로써 효과성을 높였다. 다음으로 이론의 소개는 간략하게, 판례의 소개는 비교적 자세히 하는 방법을 취했다. 이 과정에서 판례의 결론만을 소개하는 것을 지양하고, 또 해당 사건에서만 특별히 판시된 내용을 마치 대법원의 일반적 태도로 소개하는 오류를 경계했다. 마지막으로 수사공무원이 알아야 할 ‘수사조언’, 변호사가 알아야 할 ‘변호조언’, 입법가와 국민이 의문을 품을 만한 ‘생각할 점’과 ‘재판 실무’를 적절히 코멘트했다.

이러한 몇 가지 방법론을 사용하였지만 여전히 해결하지 못한 문제가 있을 수 있다. 생각보다 긴 길이의 판례 소개, 특별법까지 설명한 곳은 구성요건이 생소하거나 난해하게 느껴지는 점, 쉬운 설명체를 택하려 하면서도 법적 정의‧개념에 대해서는 부득이 표준적 설명을 취해야만 했던 점 등이 그것이다. 그러나 그 같은 문제점에도 불구하고, 시민에게 맞는 형법, 두고 반복함으로써 유익한 형법 책을 출간하고자 노력한 저자의 시도는 나름의 의미가 있을 것으로 생각되며, 이 책 이후로 장차 실무 중심, 독자 중심의 연구풍토가 조성될 것을 기대한다.

본서 제4편의 실무논문은 형사피해자와 피의자의 형사소송법적 권리에 대해 서술하고 있다.

제1논문인 “피해자 변호권 강화방안”은 형사피해자를 위해 정리했다. 형사피해자는 힘들게 ‘미투운동’을 시작하고도 수사 및 형사절차에서 소외되거나 2차 피해를 당하며 힘든 투쟁을 하고 있다. 특히 성범죄피해자를 위한 입법개정이 쉼 없이 이루어져 왔는데도, 내용을 잘 몰라 이용할 수 없는 경우가 많았다. 그런 이유로 저자는 본 논문에서 형사소송법과 특별법상의 형사피해자의 권리를 모두 총정리해 보았다.

제2논문은 “피의자신문시 변호인참여권 강화방안”이다. 이는 가혹한 수사로부터 피의자를 보호하기 위해 마련된 변호인참여권에 대한 것이다. 국가형사사법체계는 국민을 위해 설계‧운용돼야 하고, 그가 피의자라 해도 마찬가지다. 그런데 피의자가 된 국민의 기본적 권리가 침해되는 최초의 시점은 피의자신문시라 해도 과언이 아니다. 신문과정에서 피의자는 방어권을 행사하지 못하고, 법적 무지와 강압적 수사에 주눅들어 본인에게 불리한 허위진술을 하는 경우가 많다. 따라서 피의자신문은 가장 중요한 수사방법이자 증거방법이면서 피의자에게는 가장 중요한 변소기회가 맞으므로, 필자는 수사 초기 속절없이 침해되었던 피의자의 방어권에 관심을 갖고 해당 논문을 작성했다. 이로써 수사 초기 변호권의 약세현상을 극복할 수 있을 것이다. 논문 중간중간의 법률개정안 제시 부분은 대한변호사협회의 해당 TF 위원회 결론이므로, 좋은 참고가 될 것이다.

제3논문은 최근 몇 년간 검‧경, 법원‧검찰의 힘겨루기로 비쳐졌던 구속제도에 대한 것이다. 실무적 관점에서 조명한 이 논문의 제목은 “구속제도 연구-실무운용상 문제점과 해법을 중심으로-”이다. 최근 너무나 많은 사람이 구속되었다. 특히 구속은 검찰이 골인으로 간주하는 경우가 많아 영장기각 시 검찰의 법원에 대한 비난이 도를 넘었다는 평가까지 있다. 그런데 법원은 나름의 기준과 고민으로 각 사안에 맞는 합리적 결론을 내렸다는 입장이므로, 국민은 혼란스럽기 짝이 없다. 법률전문가인 판사와 검사가 서로 자기가 옳다고 하기 때문이다. 따라서 필자는 구속제도와 관련된 상당히 광범위한 여러 문제들, 즉 구속제도의 남용 문제, 불투명성 문제, 방어권 향상의 방법을 동시에 고민하여 공격자와 방어자 양쪽의 입장을 한꺼번에 조명해 보았다. 그리하여 앞으로는 구속제도가 투명하고도 인권친화적으로 운영되기를 바라는 마음에서 해당 논문을 작성하는 데 특히 심혈을 기울였다.

본서 부록의 ‘형사실무상 문제점’은 자매서 ｢수사와 변호｣의 부록을 재인용하면서, 현 시점에 맞게 내용을 수정‧보충했다. 우리 형법과 형사소송법에 어떠한 문제가 있다기보다는, 운영자들의 법 문맹, 법 무시, 직권남용에 의해 국민의 정당한 실정법적 방어권이 속절없이 무너진 적이 너무나 많았다. 영화 1987의 꿈 많은 주인공에 대한 고문치사는 헌법 및 형사법규에 입법미비가 있어 발생한 사건이 아니다. 이미 고문과 구속의 부당한 장기화는 금지되어 있었다. 해당 사건은 수사공무원의 법 무시, 직권남용이 원인이었다. 따라서 필자는 광범위한 형사 실무상 문제점 가운데 특히 자주 발생되어 온 문제에 대해 작은 판도라의 상자를 열었다. 독자들께서는 국민의 권리에 어긋나는 위험요소들을 본서에서 발견하실 때마다 인권을 중시하는 정부에 적극적으로 의견을 내어주실 수 있다.

위와 같은 본서의 구성체계를 요약하면, 이 책은 다음과 같은 주요한 특징을 갖고 있다.

첫째, 형사칼럼(제1편, 제2편)은 이야기 형법으로, 실제사건과 형사절차를 이해하는 데 도움을 줄 수 있다.

둘째, 시민 형법(제3편)은 형법의 주요 쟁점을 38개로 압축하여 집중 기술했다. 이 과정에서 형법의 근본이념과 공통법리를 다루는 형법총론의 쟁점을 상세히 설명했고, (초판 지면의 제약상) 형법각론의 개별 죄는 실무에서 매우 빈번히 발생하는 주요 범죄로 국한했다. 다만 일단 본서에 포함시킨 범죄 군에 대해서는 빈틈없이 기술했다.

셋째, 대법원과 하급심 판결을 정밀히 분석하여 의의, 요건, 효과를 정확히 서술했다.

넷째, 항소사유와 상고이유에 대한 이해력이 저절로 향상되도록 유의하여 판례를 소개했다.

다섯째, 주관식 시험과 실무 문서를 작성하는 데 적합성이 높다.

여섯째, 형사절차의 문제점과 실무처리 기술을 적절히 언급했다.

일곱째, 특별법의 소개를 아끼지 않았다.

여덟째, 실무논문(제4편)을 수록하여 바람직한 형사실무 방향을 제시했다.

아홉째, 시민이 소장하여 평생의 공부로 삼기에 충분하다.

열째, 전문가는 본서를 수사, 변론, 재판에 바로 쓸 수 있다.

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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