대구형사전문변호사 천주현 박사의 법률 칼럼

< 변호인 리포트 111 >

"수사권 조정과 인권 Ⅱ –패스트트랙 상정 입법안을 중심으로-"

(공무원수험신문·고시위크 2019. 7. 4.자 법률 칼럼)

※ 아랫글은 2019. 6. 24. 대구지방변호사회가 개최한 제20회 인권세미나(검경 수사권 조정)에서 필자가 주제발표한 발제문이고, 지면 제약상 각주는 생략하였다.

▶ 지난 호에 이어

4. 찬반론 고찰

※ 본 자료에는 찬반양론의 출처 또는 주장자를 상세히 밝히지 않았다. 상세한 내용에 대해서는, 천주현, “수사권 조정안에 대한 각계 입장 연구”, 「형평과 정의」 제33집, 대구지방변호사회, 2018, 206-252면을 참조하실 수 있다.

가. 긍정론

(1) 수사권 조정은 어떤 방식으로든 진행하는 것이 국민의 뜻에 부합한다.

(2) 지금도 경찰이 1차 수사 단계에서 송치 전에는 수사지휘를 받지 않고 있다. 송치 전 수사지휘 폐지는 그런 면에서는 현 상태가 유지되는 정도다.

(3) 지금도 경찰이 내사라는 핑계로 자체 종결하는 사건들이 많다. 경찰에 수사종결권을 부여한 것은 그런 점을 반영한 것 같다. 또 경찰이 사건을 불기소 종결해도 사건기록등본 등을 검찰에 보내게 돼 있기 때문에 검찰은 현재 고등검찰청이 하고 있는 항고 여부를 따지는 일을 하게 될 것으로 보인다. 결국 어떻게 운영하느냐가 문제다.

(4) 검찰 직접수사권은 과거에 남용되어 정치검찰의 역사가 있으므로 대폭 축소돼야 한다. 금융, 부정부패, 첨단범죄의 극히 제한된 범위에서 직접수사가 이루어짐이 타당하다.

(5) 좀 더 인지수사 파트를 줄여 형사부를 강화할 필요가 있다. 인지수사 파트는 원래 검찰 본연의 임무가 아니지만, 역사적사회적 등 이유로 그동안 할 수밖에 없었던 것이다. 부정부패 수사는 공수처가 맡고, 수사권 조정이 되고, 경제·금융 관련 수사만 검찰이 하는 것으로 현실화되면 중앙지검 등 각 지검·청의 배치표까지 강제적으로 조정해야 하며, 검찰의 위상과 규모가 축소될 것이라는 우려가 있지만, 이것이 본연의 역할을 찾아가는 것이다.

(6) 기존에는 사건이 말이 되든 안 되든 송치해 버리면 그만이고, 그에 따른 책임도 검사가 졌지만, 앞으로는 수사 결과에 대한 책임을 경찰이 져야 하는 상황이 되었다.

(7) 검찰개혁은 제도개혁, 관행개혁, 인사개혁이 필요하다. 제도개혁은 검찰권력을 분산시키는 것이다.

(8) 견제와 균형의 원리가 반영된 민주적 수사제도로의 전환이며, 수사·기소 분리의 사법 민주화 원리가 작동하는 선진 수사구조로 변화하는 데 매우 의미 있는 진전이다. 경찰과 검찰이 서로 견제와 균형을 이뤄 권한 남용을 방지하고 본연의 역할과 사명을 다하라는 뜻으로 받아들인다.

(9) 그간 경찰 수사를 왜곡하고 권한독점의 폐단에도 불구하고 사실상 통제받지 않고 있는 전근대적인 검사 지배적 수사구조의 틀을 이번에는 반드시 바꿔야 한다. 우리나라 검찰은 수사권, 수사지휘권, 영장청구권, 기소권, 형집행권 등 절대적인 권한을 행사하며 형사절차 전반을 지배하고 있다. 세계적으로 유례를 찾아볼 수 없는 권한의 초 집중 현상이다. 이러한 전근대적 수사구조는 그간 부정부패, 권한남용 등 많은 폐단을 낳으며 주요 국가적 변혁기마다 개혁의 핵심의제로 부각되어 왔다. 특히 지난 국정농단 사태를 계기로 국민이 생각하는 국가개혁의 최우선 과제로 떠올랐다. 검찰개혁은 국민의 명령이다.

(10) 검찰의 특수수사 능력이 뛰어난 것은 처음부터 수사를 잘했기 때문이 아니라 검사에게 권한이 집중돼 있기 때문에 그만큼 양질의 첩보가 검찰에 모이고, 검사는 독점적 영장청구권 등 막강한 도구로 제보자의 입맛에 맞는 수사결과를 안겨준 경험이 축적되면서 특수수사를 잘 한다는 평가를 받는 것에 불과하다.

(11) 검찰의 직접수사권, 영장청구권 등 미완의 과제가 많이 남겨졌고, 기소·수사 분리라는 검찰개혁의 본질에는 미흡하지만, 수사권조정 갈등의 역사가 종식된 것은 큰 의미다. 수직 종속에서 수평 협력관계로 변화는 바람직하다. 모든 범죄의 1차적 수사권이 주어진 것은 큰 의미이나, 종결권 행사는 논리필연적인 것으로 당연한 것이다.

(12) 이번 안으로 경찰과 검찰의 관계, 위상 등이 달라졌다. 큰 틀에서의 의미 있는 선언이 이뤄진 셈이고 이후 추가적인 변화들이 잇따를 것이다. 과거 검찰이 수사에 유일한 책임과 권한을 가졌던 것과 달리 경찰이 수사 결론을 스스로 내리고 종결할 수 있는 권한을 가질 수 있게 된 것은 수사제도 개혁의 큰 첫걸음을 뗀 것이다.

(13) 검찰과 경찰이 대등한 관계가 됐다는 점에서 큰 의미를 가진다고 생각한다. 수사지휘라는 방식으로 검찰이 부당하거나 과도하게 수사에 개입하는 일이 사라질 것이라고 본다. 예전에는 검찰이 수사지휘를 한다며 구두로 여러 추가수사 등을 지시했다. 하지만 이제는 송치한 뒤에야 보완수사 요구가 가능하다. 경찰이 독자적으로 수사를 충분히 할 수 있게 된 점에서 실무 차원에서도 큰 변화가 있을 것으로 예상한다.

(14) 검찰개혁 문제와 연결해서 해석해야만 한다. 검찰권한을 분산함으로써 권력기관 간 견제와 균형을 이루도록 해야 하고, 이 점에서 검사의 수사지휘권 폐지는 바람직하다. 다만 검찰의 권한남용 사례로 비판받아 온 특수수사 영역에 대한 검찰 수사권을 인정한 것은 문제다. 수사와 기소의 주체를 완전 분리하는 내용이 되어야 한다. 현재 우리나라와 같이 검사가 직접수사권을 행사하는 나라는 거의 없으며, 세계 어디에도 경찰이 수사하지 않는 나라는 없다. 대륙법계와 영미법계 모델 중에서 어느 것이건 그대로를 가져온다면 찬성이지만, 현실적으로 불가능하다면 검찰권을 분산해야 한다. 지금의 기형적 수사구조는 권력자가 검찰을 통해 효율적 지배를 하여 온 점에서 기인한다.

요컨대 수사와 공소는 엄격히 구분되고, 기소가 수사의 범위에 있다는 주장은 오류이다. 그 근거로 프랑스 형사소송법에는 조서의 종류에 검사의 조서가 없고, 검찰 내 수사인력도 없다. 주요 수사는 모두 수사판사와 경찰에 의해 이뤄지고, 독일도 유사하다. 독일 검사가 수사권을 갖고 있지만 수사인력이 없어서 직접 수사는 거의 하지 않는다. 또 독일 경찰은 검찰의 하부조직이 아니고, 위임하는 형태를 취하고 있다. 1975년 ‘검·경 관계의 새로운 정립을 위한 규준’에서도 검·경을 상호 독립된 기관으로 인정하고 있다.

한편 대륙법계는 직권주의 소송구조이므로 법관이 진실발견을 위해 주도적으로 피고인을 신문하고 증거를 조사하므로 검사가 피고인과 대립하는 당사자가 아니고, 그런 이유로 검사에게는 객관의무가 인정되고 무죄 구형도 할 수 있는 것이다. 이런 나라에는 검사의 수사지휘가 객관의무와 배치되지 않으나, 우리는 당사자주의 소송구조를 취하고 있으므로 검사는 피고인의 반대 당사자이며 유죄 입증의 책임자이므로 사실 객관의무를 인정하기 어렵고, 검사에 의해 자살하거나 인권이 침해당한 사례가 많다. 현실을 외면한 수사지휘권 보장 주장은 말이 되지 않고, 수사단계에서 한 걸음 떨어져야만 객관적 검토가 가능하고, 그럴 때에 비로소 국민의 자유와 인권이 보장되는 것이다. 현재 표적수사와 사건왜곡 권한이 존재하는 것은 검찰에 권한이 독점되었기 때문이다. 결국 검찰은 수사권과 수사지휘권을 내려놓아야 한다. 수사구조를 잘 설계해야 민주주의가 실현된다.

(15) 수사와 기소는 분리돼야 하므로, 검사의 수사지휘권 폐지는 물론이고 검사의 영장청구권 독점도 해결돼야 한다. 수사와 기소를 철저하게 구별해야 견제와 균형이 충실히 작동한다. 검사는 수사전문가가 아니고, 법률전문가다. 그간의 수사지휘도 법률지휘로 봐야 하고, 검사가 설령 수사역량을 갖추었더라도 그가 직접 수사하면 기소를 전제로 한 무리한 수사와 부당한 기소를 낳을 수 있다. 검사는 기소업무에 종전보다 충실해야 하고, 그럼으로써 국민이 얻는 이익이 크다. 수사검사는 이제 법정으로 돌아가야 한다. 한편 경찰의 권한분산을 위해서는 공수처 신설과 자치경찰제 시행이 필요하다. 그리고 경찰은 검사, 판사에 버금가는 법률소양을 겸비해야 하고, 수사역량도 강화해야 한다. 경찰의 책임수사를 위해 입건편의주의와 송치편의주의를 법제화해야 한다. 경찰 재량권 내지 훈방권 행사에 대해 불복절차를 마련하면 된다. 법안의 기본은 옳지만, 경찰 수사재량권에 대한 오남용 우려와 수사전문성에 대한 의문을 불식시키기 위해 검사의 통제권과 특수수사 수사권을 남겨둔 것으로 보인다. 우려와 불신을 걷어내는 것이 경찰 과제다.

(16) 검경 수사권 조정은 경찰이 수사기관으로서 본연의 역할을 다하도록 하는 것이고, 경찰이 더 큰 권한을 가질수록 책임도 더 커진다.

(17) 집중된 권한 때문에 무소불위의 검찰이 되었고, 권력의 눈치를 보는 정치검찰도 등장했다. 수사권은 경찰에, 기소권은 검찰에 분리·조정하는 것이 가장 빠르게 개혁할 수 있는 부분이다.

(18) 경찰에서 조사를 받은 후 똑같은 내용을 다시 확인하기 위해 검찰이 조사를 되풀이 해온 그간의 수사관행은 잘못이었다.

(19) 자치경찰제를 시행하더라도 수사권 전체를 자치경찰이 갖지 않고, 치안, 민생, 여성, 교통 관련 문제에 대한 권한을 갖게 된다. 범죄수사와 관련해 지방토호 문제는 우려하지 않아도 된다.

(20) 검·경이 공유하는 형사사법시스템을 통해 검사의 재수사 요청과 그 이행여부가 확인되고 담보된다. 경찰이 1차 수사종결 사건의 기록등본을 검찰에 송부하면 검사는 원본은 아니지만 등본을 통해 내용을 파악할 수 있다. 검사가 경찰수사의 문제점을 알고 재수사 요청을 할 경우 검찰은 그 의견을 명시해서 온라인 시스템에 등재하게 된다. 이렇게 기록상 남게 된 검사의 요구를 경찰이 이행하지 않을 경우 당장 직무유기죄가 문제될 것이다. 그리고 우려되는 이 같은 문제는 법무부 장관이 검·경과 별도 협의해 수사준칙을 만들게 된다.

(21) 검사가 경찰에 대한 징계요청을 할 경우 국가공무원법을 따르기 때문에 거부할 수 없다. 징계와 관련한 공무원징계위원회가 열릴 것이다. 그리고 징계 외에 직무배제 권한까지 있고, 직무배제는 징계절차에 앞서 먼저 이루어지므로 강력한 통제가 되는 것이다.

(22) 영장심의위원회의 구성은 장래 법무부령을 통해 해결될 것이고, 중립적 외부인사로 구성하므로 공정한 판단이 가능할 것이다.

(23) 검·경 수사권 조정을 위한 형사소송법 등의 조문화 작업을 하는 것이 중요한 검찰개혁 과제다(수사지휘권의 원칙적 폐지, 경찰에 1차 수사권을 부여, 검·경의 상호 대등한 협력 관계를 다룬 정부의 수사권 조정안). 수사권과 기소권은 완전히 분리돼야 한다는 것이 대전제이고, 현재는 단계적으로 가고 있는 중이다. 예를 들어 수사개시권이 부여된 과거보다 이번에는 더 나아간 단계이며, 최종적으로는 수사권과 기소권이 완전 분리되는 것이 목표다. 다만 자치경찰제 도입이나 수사·행정경찰의 분리가 반드시 뒷받침돼야 한다.

(24) 수사기관인 두 조직이 상하관계가 있어서는 안 된다는 것이 시대의 흐름이자 요구다. 기관 간 선의의 경쟁으로 균형이 있어야 한다. 형사사건 중 60%가 넘는 비율이 교통사고, 절도, 폭력 등 현장중심 범죄다. 경찰이 독자적인 수사권을 가지면 수사의 효율성이 크게 높아질 것이다. 다만 이번 안이 검사의 영장청구권까지 넘긴 것은 아니지만 수사지휘권을 가져가는 만큼 현행 영장제도는 확실히 보호해야 한다. 검사의 영장청구권은 시민의 인권보호라는 측면에서 하나의 견제장치를 더 두는 것이다. 경찰수사를 검찰이 보완한다는 측면이다.

(25) 사회 곳곳에 자리한 2만여 명의 거대 조직인 경찰에 권한과 자율성을 부여해서 발전된 조직으로 만들어나가면 그것 자체로 대한민국 전체가 발전해가는 것이다.

(26) 형사절차상 판사와 경찰 사이에 인권보호 역할로 생겨난 검찰이 광범위한 직접수사로 그 역할을 잃었다.

(27) 정부에서 검찰의 기능을 ‘수사기관으로 볼 것이냐, 기소기관으로 볼 것이냐’ 사이에서 2개 기능을 다 남겨둔 것이다. 수사기능을 다 빼는 것은 국민이나 검찰이 받아들일 수 있을지에 물음표를 단 것이다.

(28) 경찰의 사건송치 전 검찰지휘가 없어졌다는 측면에서 사건을 왜곡할 수 있는 간섭의 소지가 차단됐다. 검사가 영장을 기각할 시 고등검찰청 산하 영장심의위원회에 이의제기를 할 수 있는 부분도 검찰과 경찰이 상호 대등한 방향으로 나아갈 수 있는 부분이다.

(29) 국민보호와 법질서 확립이라는 경찰의 궁극적인 목표를 달성하기 위해서 가장 필요한 것이 수사권 조정이었다.

(30) 자치경찰은 행정경찰로서 업무하고, 수사는 국가경찰이 맡는 방향성은 맞지만 내용이 없어 도입에는 시간이 걸릴 것이다.

(31) 비대한 권한을 가진 검찰을 개혁해야 한다. 검찰 수사권은 국민이 맡겨 놓은 권한이므로 민의를 따라 쪼개거나 옮길 수 있는 것이다.

(32) 검찰의 절대권력을 축소하는 역사적 사건이다.

나. 부정론

(1) 경찰의 수사권만 확대하고 이를 통제할 수 있는 실효적 방안이 없다.

(2) 우리나라 경찰은 민주국가에서 유례를 찾기 어려운 ‘중앙집권적 단일조직의 국가경찰체계’를 바탕으로 치안, 정보, 보안, 경비, 교통 등을 독점하고 수사와 정보를 모두 담당하는 거대 권력기관인데, 수사권조정만 선행되고 자치경찰제는 형식적으로 추진된다면 이는 민주주의 후퇴를 초래하는 ‘경찰국가’로의 회귀가 된다.

(3) 경찰이 사건을 자체 종결할 수 있게 되면, 경찰수사권이 남용되거나 실체진실이 암장될 위험이 많다. 경찰이 혐의없음으로 송치한 사건을 검찰이 보완수사로 시정한 사례가 많고, 2011년 이후 경찰 수사기간이 3개월 초과로 장기화된 사건이 173% 증가한 점, 경찰 인지사건이 검찰에서 불기소 처분된 인원이 64% 증가한 점을 보면 얼마든지 경찰수사권의 남용이 우려된다.

(4) 수사와 기소는 성질상 분리할 수 없는 것이므로, 검찰의 직접수사·특별수사 기능이 유지돼야 한다.

(5) 국민의 기본권을 보호하고 동시에 공동체를 보호하는, 효율성도 높이는 차원의 수사권 조정이 이뤄져야 한다.

(6) 검찰이 현재 진행하고 있는 수사는 검찰이 좀 더 할 수밖에 없다.

(7) 자치경찰은 생활밀착형이 되어서 민주적 통제를, 국가경찰은 사법적 통제를 받아야 한다.

(8) 검사의 통제가 폐지되면 경찰의 인권침해 위험성이 커진다.

(9) 수사 효율성보다 적법성이 중요하다. 따라서 수사지휘와 독점적 영장청구(심사)를 포기할 수 없다.

(10) 경찰 수사에 대한 통제권한이 제 역할을 못하게 되면 경찰이 부실한 수사를 하더라도 검찰도 책임을 회피하기 위해 문제를 제기하지 않게 될 가능성이 커지고, 그 피해는 국민이 부담하게 된다.

(11) 경찰권한은 막강해졌지만 검찰의 견제장치는 실효성이 없다. 수사지휘권이 있는 지금도 수사방향을 놓고 검경 갈등이 있는데 지휘권이 박탈된 상태에서 보완수사요구를 한다고 경찰이 따를 리 없다. 사법통제를 하지 말라는 건 검찰 본래의 기능을 인정하지 않는 것과 다름없다.

(12) 검찰이 모든 사건을 송치받아 기소 여부를 판단하는 것과, 경찰의 기소의견 사건만 송치받고 불기소하기로 결정한 사건은 기록만 검토하는 것은 질적으로 다를 수밖에 없다. 2017년 기준으로 경찰이 불기소 의견으로 검찰에 송치한 사건이 전체 송치사건 중 40%인데, 법안대로 되면 행정기관인 경찰이 사법기관이 되는 유례없는 일이 발생하는 셈이다.

(13) 중요한 유죄 증거를 제외하고 무혐의 증거만 적힌 불송치결정문을 보내오면 검사가 그 기록만 보고는 뭐가 잘못됐는지 알 수 없다. 깜깜이 수사가 우려된다.

(14) 행정경찰, 사법경찰이 나누어지지 않은 상태에서, 경찰은 검찰 수사지휘도 받지 않고 수사종결권도 가져가게 됐다. 사법경찰관이 아닌데도 전체 사건의 98%에 달하는 경찰 사건을 실질적으로 좌지우지할 수 있는 경찰청장에게 지나치게 큰 권한이 집중될 것이 뻔하다. 신설한다는 국가수사본부가 어떻게 경찰청장의 지휘를 받지 않도록 할 것인지는 매우 중요한 문제임에도 아무런 언급이 없다.

(15) 테러사건이 터져도 검찰은 경찰이 영장을 신청하기 전까지 관여할 수 없게 되므로, 죄목으로 검찰 직접수사를 구분하는 것은 위험한 발상이다.

(16) 민생범죄는 피해자의 의지에 관계없이 경찰이 전담하게 된다. 이는 서민 피해와 맞물리는 문제여서 경찰수사를 감시하는 장치가 마련돼야 한다.

(17) 사건송치 이후 검찰이 보완수사를 요구할 수 있다고 해도 이미 중요 자료가 없어지고 증거인멸이 된 상황에서 얼마나 제대로 된 수사가 가능할지 의문이다.

(18) 안 제197조의2 보완수사 요구권은 실효성이 없다. 보완수사 요구권은 1948년 미군정 때 한 차례 도입된 적이 있는 제도인데, 당시에도 검찰 요구대로 보완수사가 이뤄지지 않아 폐지되었고 이후 검찰의 수사지휘권 제도가 도입된 것이다. 정당한 이유 없이 보완수사요구를 따르지 않을 때에 직무배제 및 징계를 요구할 수 있도록 한 것은 실효성이 없다. 정당한 이유의 개념이 불명확하기 때문이다. 직무배제나 징계요구권에 대한 구체적 기준이 보이지 않아서 검찰의 요구에도 불구하고 경찰이 징계사유가 없다고 판단할 경우 도리가 없다.

(19) 경찰징계사유 중 안 제197조의3 규정을 보면, 법령위반, 인권침해, 현저한 수사권 남용 시 징계를 요구할 수 있으나, 이렇게 징계사유를 제한하면 사실상 징계할 수 없도록 하는 것이다.

(20) 그간 문제가 됐던 노무현 전 대통령 수사 등은 대부분 특수부에서 했던 것들이다. 특수부를 포함해 모든 인지수사를 폐지하고 수사지휘에 집중하는 것도 아니고, 강력부의 인지수사 기능만 폐지한다고 해서 지금까지 제기됐던 문제들이 해결된다고 보이지 않는다.

(21) 수사권조정이 본질이 아니라 검찰개혁의 일환으로 사안을 보아야 한다. 수사지휘권은 검찰 본연의 기능이므로 오히려 강화돼야 한다. 국민의 억울한 누명과 과도한 수사에 제동을 거는 작용이기 때문이다.

(22) 수사권 조정을 환영하지만, 검사의 직접수사가 폭넓게 인정된 점, 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 개선되지 않은 점 등은 아쉽다.

(23) 검찰개혁이라는 측면에서는 여러 가지 미흡한 점이 있다. 검찰의 입장을 반영하는 안을 마련하다 보니 어정쩡한 안이 나온 것으로 보인다. 한편 검찰의 권한남용은 부패범죄, 기업범죄, 선거범죄 등에서 발생한다는 점에서 검찰 직수사권 유지는 아쉽고, 검찰개혁의 핵심은 기소기관으로 재탄생하는 것이어야 하므로 수사기능을 완전히 없애야 한다. 그리고 검찰이 영장청구권을 독점하면 경찰의 독점수사는 의미가 없다.

(24) 경찰은 총은 받았는데 총알이 없고, 반면 법안이 보장하는 검사의 직접 수사권은 사실상 주요 사건을 모두 포함하고 있다.

(25) 명분은 경찰이, 실리는 검찰이 챙겼다. 지금도 수사진행 중 검찰이 중간에 지휘하는 경우는 많지 않다. 핵심은 검찰의 영장지휘이고 이 기능이 유지되는 이상 수사지휘권 폐지 등은 별 의미가 없다. 한 해 오가는 영장이 줄잡아 수만 건인데 매번 이의제기를 해서 위원회를 여는 것은 현실적으로 어렵고, 영장은 강제수사가 시급할 때 필요한 것인데 증거인멸 시간만 주는 것이 된다. 수사종결권은 사건기록 보관주체를 경찰로 둘 뿐 경찰이 불송치하는 사건에 대해서도 검찰이 여전히 재수사를 지시할 수 있어 바뀐 것이 아무 것도 없다. 결국 현 정부의 검찰개혁 방안은 수사, 기소 분리이므로 수사권 조정의 완성으로 생각하지 않으며, 수사와 기소의 분리, 헌법상 명시된 검사의 독점적 영장청구권 삭제 등이 이뤄져야 완전한 수사구조가 될 것이다. 그동안 경찰이 줄기차게 요구했던 영장청구권이 아닌 영장이의제기권을 주고 대단한 것을 준 듯 말하고 있다. 결국 수사의 핵심은 영장청구의 문제이므로, 영장청구에 대한 경찰의 권한이 확대되지 않는 상황에서 수사권 조정이 큰 진전을 이루긴 어려워 보인다.

(26) 1차 수사종결권을 준다고 하지만, 검사가 보완요구(내지 재수사요청)를 할 수 있는 상황이라 지금과 큰 차이를 못 느끼겠다. 완전한 수사종결권을 준 것으로 보기 어렵다.

(27) 표면적으로는 경찰에 수사권을 준 것처럼 발표하는데, 예전과 달라진 것이 있는지 모르겠다. 경찰이 많이 받았다고 하는데, 세부사항을 보면 경찰이 많이 가졌다고 말할 수도 없다. 검찰의 기소독점권, 영장청구권을 그대로 둔 이상 실질적으로 달라진 건 없다. 검사는 보완수사 형태로 얼마든지 경찰수사에 간섭할 수 있다. 검찰의 개입시점만 늦춰진 것에 불과하다.

(28) 평등을 강조하면서 한쪽 기관이 다른 쪽 기관에 징계를 요청할 수 있도록 하는 게 말이 안 된다.

(29) 검찰은 법률의 감시자로서 절차에서 피고인에 대해 처음부터 어디든 법률에 충만하도록 작용하는 권한을 가져야 하며, 검사는 피고인에 맞서야 하는 의무와 동시에 보호해야 하는 의무도 가지므로, 경찰기관의 준비활동에서부터 검찰작용이 시작돼야 한다.

(30) 대법계에서는 수사가 사법적 성격을 갖는데, 이번 안은 영미식 수사구조를 포함하고 있어 대륙법계와 일치하지 않는다. 영미법계 수사구조와 대륙법계 수사구조를 짜깁기하면서도 문제가 있는 부분을 억지로 끼워 맞춘 잘못된 안이다. 사실상 공안이 큰 권력을 행사하는 중국의 형사사법모델과 가장 비슷하다. 중국 검찰의 수사범위는 특정범죄(공무상 직무범죄)에 한하면서 수사지휘권은 부정되나 보충수사를 요청할 수 있고, 경찰의 수사종결권을 인정하면서 구속영장 기각에 대한 불복도 인정한다. 검찰 수사범위를 특정범죄(5대 특별수사)로 한정하고, 수사지휘권을 부정하되 보완수사 요구를 할 수 있으며, 경찰에 수사종결권 및 영장기각에 대한 불복을 인정하고 있으므로 중국과 매우 흡사하다. 고도의 직무독립성과 신분을 보장받는 검사와 달리 직무독립성 없이 치안을 담당하는 경찰에게 사법기능까지 맡기는 것은 위험하다. 검사 본연의 역할을 고려하면 검사의 수사지휘권은 유지돼야 하며, 검찰개혁은 수사권 조정으로 달성되는 것이 아니라 권력층의 검찰간섭을 배제할 수 있어야 가능한 것이다.

(31) 영국과 이스라엘을 제외한 유럽 국가들은 검찰이 경찰의 수사를 지휘 또는 감독하고, 39개 국가에서는 검찰이 직접 수사를 한다. 이번 정부안은 검찰의 성격 및 수사체계의 기본원리와 근본적으로 맞지 않다.

(32) 과거 독일의 여러 입법 권고들을 분석해보면, 수사주재자로서의 검찰의 지위를 박탈하거나 약화하려는 시도는 보이지 않고, 경찰의 독자적 수사에 대해 보다 세밀한 통제를 확립하려 했다. 우리도 수사권 논의를 검찰개혁 문제로 보지 말고, 수사제도 개혁의 관점에서 접근해야 한다.

(33) 경찰은 검찰보다 인권침해에 더 취약하다. 수사권 일부를 오른손에서 왼손으로 옮기는 식의 수사권 조정은 의미가 없다.

(34) 방대한 경찰조직이 수사권을 갖게 됐을 때 생길 수 있는 여러 부작용을 통제할 방안이 명확하게 제시돼야 한다. 교통사고 등 특정 범죄에 대해 경찰이 수사권을 갖게 될 것으로 봤는데, 모든 범죄에 대한 수사권 확보는 의외다. 경찰이 수사권을 갖게 된 이후 통제장치가 명확하지 않다. 검찰의 보완수사 요구권이 모호하다.

(35) 사실상 경찰이 검찰과 대등한 관계가 된다고 하고, 검찰은 앞으로도 부패, 경제, 공직자, 선거, 방위사업 등 중요범죄에 대한 수사를 변함없이 직접 담당하게 되는데, 이는 검·경 양측을 적당히 달랜 것이다. 그간 검찰은 세계 어디에도 없는 무소불위 권력을 휘둘러왔고, 이 권력은 새 정권이 들어설 때마다 그 정권의 입맛에 맞는 수사를 한 대가로 받은 것이어서 국민은 검찰을 이대로 둘 수 없다는 공감대가 생긴 것이다. 비대한 검찰 권한 일부를 떼 견제를 강화하는 것은 불가피하다. 그러나 경찰도 정권의 충견 역할을 해온 것은 마찬가지다. 그리고 경찰이 더 큰 수사 권력을 쥐면 검찰보다 더 노골적인 경우도 적지 않거나 정치보복, 표적수사, 별건수사, 인권유린이 늘어날 가능성이 더 높다. 1990년대 이래 경찰청장 20명 중 8명이 비리로 유죄판결을 받았고, 연간 1천명 가량의 경찰이 각종 비위로 징계를 받고 있다는 점을 보면 장래 어떤 일이 벌어질지 알 수 없다. 지금도 일선 검찰과 경찰에서 인권유린, 내부 부패, 권력 오·남용이 심각하다. 따라서 수사권 조정은 그 기관들의 정치적 중립을 어떻게 보장하고 권력과 절연시키느냐가 핵심이어야 하는데, 이번 안은 아무 내용도 담고 있지 않다. 이러한 부분이 논의돼야 하는 것이다.

(36) 검사의 수사지휘권에 대한 경찰 측 요구가 수용됐지만, 검찰의 수사지휘권 폐지가 경찰 수사재량을 넓히는데 기여하기 어렵다. 수사의 최종 목적은 용의자의 혐의를 입증하고 처벌하는 것인데, 이전 단계이자 핵심 수사과정인 압수수색·구속영장을 청구할 수 있는 권리 자체가 여전히 검사에게 있기 때문이다.

(37) 경찰에 수사종결권을 부여하는 것은 소추권을 주는 것과 동일하므로, 국민의 인권을 보호하기 위해서는 법률전문가인 검사가 수사종결권을 가지고 있어야 한다.

5. 수사권 행사와 인권보장의 관계 조망

금번 수사권 조정의 기본배경은 무엇인가. 이는 수사의 본질과 특징, 수사권 행사 시 문제점, 수사권 배분과 인권보장의 관계를 조명함으로써 알 수 있다.

가. 수사의 본질 및 특징

수사는 임의의 수단으로 시작하지만, 저항·도주하는 피의자를 발견·확보하거나 증거를 수집하는 과정에서 강제적 수단으로 끝을 맺는 것이 보통이다. 임의의 방법이라 하더라도 반복적 소환과 신문은 언제든 강제수사로 변질될 수 있거나 강제가 동반·포함될 우려가 있다. 따라서 눈에 보이는 수단이 강제력이 아니라 하더라도 강제성을 내포하거나 인권을 침해하고 있다면 강제수사로 보아야 한다. 법원의 판례도 이와 같다(실질설).

이처럼 수사가 본래 강제적인 것이건, 언제든 강제적인 것으로 변화할 수 있는 것이건 매우 위험한 공권력 작용임에는 틀림없다. 단순히 계약이행 촉구를 당한다고 자살하는 사람은 좀체 없는 반면 수사 중 자살하는 사람이 매우 많은 것을 보면 수사는 절제돼야 하고, 신중해야 하며, 정확해야 한다. 인권침해를 지향하는 속성을 가진 수사는 아래와 같은 문제점도 갖고 있다.

나. 수사권 행사 시 문제점

그간의 우리 수사구조는 경찰(警察)의 현장중심 수사, 초동 수사 후(後) 검찰(檢察)의 법리중심 수사, 보충 수사를 예정하고 있었으나, 실제로는 검찰의 경찰 지휘, 검사의 광범위한 직접수사 중심으로 운영되어 왔다. 이 과정에서 국민은 경찰과 검사로부터 이중 수사를 받는 고통을 겪어왔을 뿐만 아니라 경찰이 무혐의 의견으로 송치하더라도 검사의 생각이 기소의견이라면 장기간의 보완수사를 받아야 했고, 경찰이 기소의견으로 송치하더라도 검사의 생각이 불기소이면 실체진실이 법정에서 가려지기도 전에 사건은 은폐·암장되고 말았다. 결국 둘의 의견이 같으면 과잉수사, 다르면 장기수사 또는 진실암장 문제가 있었으니, 이는 수사기관이 위·아래 두 개인 것에서 발생한 문제점이다.

수사는 실체진실발견을 위한 전(前) 단계이기도 하면서 수사작용 자체의 독립적 성격도 갖고 있다. 수사는 법규의 규정에 예속되면서도 한편으로는 법규해석 과정에서 덤으로 얻는 수사재량도 있다. 이런 이유로 과잉수사와 수사축소가 동시에 가능하고, 이는 곧 피의자 인권침해와 피해자 권리침해로 귀결된다. 이것은 수사가 본래적으로 재량적이라서 발생하는 문제점이다.

나아가 수사는 강제적 수단을 당연히 예정하고 있기 때문에 인권을 침해할 수 있고, 진실발견을 위해서는 어떠한 수단도 사용해도 좋다는 강한 유혹을 초래한다. 이는 수사작용이 예정하고 있는 부수적 문제점이 된다.

다. 수사권 배분과 인권보장의 관계

헌법과 형사소송법은 검사제도를 두고, 경찰에 전적인 수사권을 주지 않아 왔다. 그러나 검사제도에 대한 환상으로 입법된 순진한 내용이 많고, 수사지휘건 영장지휘건 검사에 의해 악용될 경우를 대비한 실효적 규정이 없다.

때로 현실에서는 검사의 직접수사와 부당한 수사지휘로 인권이 침해되거나 사건이 왜곡되는 경우도 많다. 여기서 검사제도를 그대로 둘 수 없다는 당위에 도달하게 되며, 검사와 경찰을 상호 견제·대립시킬 묘안이 필요하게 된다.

수사권의 남용과 유기 모두를 막기 위해 고안된 것이 이번 법률안이며, 이 목적은 인권보장이고, 수단은 검찰권 약화다. 대전제는 당연히 타당하다고 볼 수밖에 없다.

라. 검사에게 요구되었던 자질

현행법이 검사에게 요구하는 자질은 다음과 같다. 검사는 공익의 대표자로서, 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항, 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘ㆍ감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구, 재판 집행 지휘ㆍ감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독, 다른 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항에 대한 직무와 권한이 있고, 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다(검찰청법 제4조).

이번 조정안에서 손보려는 부분은 범죄수사, 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘·감독이다. 그간 검사가 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지키지 않고, 권한을 남용했기 때문이다. 상당수 사건에서 검사는 공익의 대표자도 아니었다.

6. 평가

가. 경찰의 임의수사권 확보와 검찰 수사지휘 폐지

경찰이 현재도 전체 형사사건의 98%를 수사해 온 만큼 이번 조정안은 검찰의 다양한 수사지휘를 폐지하여 경찰의 임의수사권을 온전히 보장하겠다는 것으로 평가된다.

나. 신속한 수사절차

검찰 직수사 사건을 제외한 일반사건의 처리 절차가 빨라질 것으로 평가하는 견해가 있다. 일반사건은 1차적으로 무조건 경찰이 수사하게 되고, 사건 송치나 영장신청 전에는 검찰의 수사지휘가 불가능하다는 것을 이유로 든다. 경찰이 불기소 종결한 뒤 당사자에 대한 통보(처리결과, 이유)를 직접 하는 점도 이유가 될 수 있다.

반면 경찰 불송치결정 사건이나 당사자 이의 사건에 대해 검찰이 재수사하거나 보완수사를 요구(또는 재수사 요청)할 수 있어서 현재와 별반 다를 바 없다는 평가도 가능하다. 오히려 경찰 수사결과에 대해 이의신청, 검사 처분에 대해 항고가 가능하므로 지금보다 절차가 한 단계 더 늘어난다고 볼 수도 있다.

다. 경찰 수사종결권과 불복절차

경찰의 수사종결권은 당사자의 이의가 많아질수록 선언에 그칠 수 있다는 평가가 가능하다. 이의신청 즉시 사건이 검찰에 송치되므로, 검찰이 검토 후 재수사를 요청할 수 있다. 완전한 수사종결권을 보유하게 됐다고 보기 힘들다.

필자는 경찰 사기 상승을 고려하고 국민의 수사기관에 대한 불신을 말끔히 씻기 위해 다음과 같은 별도의 안을 제안한다. 경찰 불기소 종결처분에 대해 검찰이 경찰을 통제하지 말고, 경찰에 수사종결심의위원회를 설치하여 재판단하고 재수사를 명령하는 것이다. 위원회는 전문성을 갖춘 외부위원으로 구성하고, 각 위원은 상호 대등한 표결권이 있으며, 위원회의 의견에 경찰이 기속되도록 한다면 당사자 승복률을 제고할 수 있다. 이는 수사기소와 관련한 일종의 배심작용이므로 민주적 정당성이 높아지는 장점도 있다. 위원회 결정에 대하여 다음 단계 불복절차를 두는 것도 좋다.

필자의 제안과 비교하면, 정부 조정안(2018. 6. 21.자)의 ‘경찰 부속 국가수사본부 직속 수사심의위원회에서 1년에 두 차례 불송치결정 사건의 적법·타당을 심의하겠다’는 구상은 매우 현실성이 떨어진다는 것을 알 수 있다. 현재도 경찰 불기소의견 송치 건을 검찰이 기소한 건수가 연간 3,300여 건이나 되니 말이다.

라. 경찰 수사종결권 통제불능 지대

뇌물사건 등 피해자 없는 범죄는 부실수사 끝에 무혐의 결정이 내려져도 범죄의 성질상 당사자의 이의제기가 불가능하다. 당사자 이의가 없더라도 기록등본을 송부받은 검찰이 보완수사를 요구할 수 있지만, 실효성을 항상 담보할 수는 없다. 따라서 여러 다양한 경우에서 경찰 수사종결 사건에 대한 검찰통제가 불가능한 지대가 발생하게 된다.

마. 경찰의 강제수사권

경찰이 매우 바래왔던 경찰의 영장청구권은 이번 조정안의 내용이 아니다. 이는 헌법 개정사항일 뿐만 아니라 강제수사의 영역인 만큼 검사와 법관에 의한 이중판단을 받도록 함이 바람직하다. 경찰에게 영장청구권까지 부여하여 검사가 영장을 1차적으로 판단하지 못하도록 하는 것은 검사의 준사법기관 성격에 반하며, 검사의 영장검토는 인권보호의 주요한 수단이 된다고 본다. 검사가 일반 사건의 수사에서 물러남으로써 검사의 영장검토는 보다 객관적으로 운용될 수 있게 되었다.

바. 검찰 직접수사 분야와 검찰권 남용 우려

검찰이 직접 수사할 수 있는 ‘부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄 등 중요범죄’ 규정(검창청법 일부개정법률안 제4조제1항제1호가.목)의 ‘등 중요범죄’가 무엇인지 불명확하다는 비판이 타당한 만큼 하나의 사건, 같은 객체가 검찰과 경찰로부터 이중으로 수사받지 않도록, 또는 수사받을 것을 염려하지 않도록 직접수사권의 범위를 세밀하게 규정할 필요가 있다.

자칫하면 검찰은 송치 전 수사지휘권 폐지로 인해 업무가 경감되면서도 한편으로는 그 힘을 특수사건에 집중함으로써 수사총력이 오히려 강화될 수 있다. 인지사건을 계속 제한 없이 수사할 수 있게 된다면 검찰의 직접수사를 제약하려던 정부의 본래 목적은 매우 반감될 수밖에 없다. 그렇다면 여전히 검찰의 직접수사 과정에서 겪어왔던 검찰권 남용 위험은 그대로 남은 것이 된다.

사. 검·경 중복수사 해결방법

형사소송법 일부개정법률안 제197조의4 규정이 확인되기 전 정부 합의안에서 문제가 되었던 부분, 즉 ‘검·경이 중복 수사 시 검사에게 우선적 수사권을 주어 경찰에 사건 송치를 요구할 수 있으나, 다만 경찰이 영장에 의한 강제처분에 착수한 경우는 경찰이 계속 수사할 수 있다’는 부분은 위 개정안 규정으로 불명료성이 해소되었다. 법안에 따를 때 경찰이 먼저 영장을 신청한 경우 동일범죄사실에 대한 경찰의 수사권은 계속 유지되기 때문이다. 끝.

대구 형사전문·이혼전문 변호사

┃법학박사 천주현

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