대구변호사 법학박사 천주현

[ 변호인 리포트 139 ] 임의성과 인권, 그리고 적법절차

작성일 2021-03-03 17:42:34 조회 1,658 첨부파일

대구형사전문변호사 천주현 박사의 법률 칼럼

< 변호인 리포트 139 >

"임의성과 인권, 그리고 적법절차"

(공무원수험신문·고시위크 2020. 1. 16.자 법률 칼럼)

139회차-200116(고시위크 124회차)-온라인 기사(임의성과 인권, 그리고 적법절차)-대구성범죄전문변호사. 대구강제추행변호사. 대구형사전문변호사. 대구변호사. 천주현 박사.png

임의제출물은 영장 없이 압수가 가능하다. 그러나 제출 경위, 피압수자의 진술 등을 고려할 때 임의성이 인정되지 않는다면 위법한 강제수사가 된다.

성매매 알선현장에 (기회제공형) 함정수사를 간 경찰관이 성매매 여성을 알선받은 직후 대기하던 경찰관들과 함께 영업장부를 압수하기에 이르렀다. 압수조서 상 피고인은 범죄혐의에 대해 진술을 거부했고, 성매수녀의 진술과 현장의 범행용품을 고려 피고인은 현행범 체포됐다. 문제는 영업장부를 체포현장긴급압수로 압수하면서 사후 영장을 받지 않고, 임의제출확인서로 갈음했다는 것이다.

형사소송법 조문을 보면, 경찰관의 행위가 위법했음을 알 수 있다.

제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. <개정 1995. 12. 29., 2019. 12. 31.>

1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색. 다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.

2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증

② 전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

③ 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.

② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

③검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.

제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

위 조문들을 보면, 이 사건 경찰관들은 성매매알선 현장에서 피고인을 현행범으로 체포하면서 장부를 영장없이 압수할 수 있다(제216조 제1항 제2호). 그러나 계속 압수의 필요성에 따라 사후 압수영장을 발부받아야만 했고(제217조 제2항), 이를 피하기 위해 임의제출물 압수 형식을 취했음을 알 수 있다(제218조).

임의제출물 압수는 제출자의 임의성이 전제돼야 하는데, 이 사건 피고인은 59세의 여성이고 혼자 카운터에 있던 중 경찰관들을 맞닥뜨린 점, 압수조서 상 진술을 거부한 사실이 있는 점, 임의제출확인서 및 (제출의 임의성과 관련한) 피고인의 진술은 경찰서로 연행된 후 작성된 것인 점 등을 보면 피고인은 겁에 질려 마지 못해 임의제출에 동의한 사실을 알 수 있거나 그러한 의심이 간다.

따라서 중요 내지 유일한 증거가 위법하여 증거로 쓸 수 없다면 피고인에 대한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄는 무죄가 될 수밖에 없다. 서울중앙지법 형사14단독은 이 사건 피고인 숙박업자에게 무죄를 선고했다(2019고단545 판결). 다만 성매수녀의 진술과 현장에서 발견된 성용품 등이 추가 증거가 될 수 있었다면 영업장부를 제외한 다른 증거를 통해 유죄 선고가 가능할 수 있었을 것이어서, 결론도출 과정에 다소 의문이 들기는 한다.