대구형사전문변호사 천주현 박사의 법률 칼럼

< 변호인 리포트 145 >

"공정한 법원과 의심의 눈초리"

(공무원수험신문·고시위크 2020. 2. 27.자 법률 칼럼)

1. 서울중앙지법 형사부의 기피신청 기각

지난해 7월 서울중앙지방법원 형사합의33부는 같은 법원 형사합의36부에서 36가지 범죄로 구속재판 중이던 A 피고인이 낸 법관기피신청을 기각했다.

A 전 법원행정처 차장은 고위법관 출신으로, 직권남용죄·직무유기죄·공무상비밀누설죄·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실죄)·허위공문서작성죄 및 동행사죄·형사사법절차전자화촉진법위반죄·공전자기록위작죄 및 동행사죄 등 30여 개 범죄로 구속기소된 후 6개월의 구속기간 만료를 앞두고 형사합의36부에서 발부한 추가 구속영장에 의해 현재까지 구속재판 중인 사람이다.

A 전 차장은 추가 구속영장으로 계속 구금될 때 재판 불공정성에 대해 강한 의심을 가질 수 있었고, 이후 재판과정에서도 증거채택·증인신문 등의 소송행위 시 더욱 강한 의심을 가질 수 있었을 것이다. 실제 A 피고인은 ‘재판장이 마치 검사처럼 공소사실 입증에 나서는 모양새를 취했다’고 주장하며, 기피신청을 했다. 일주일에 서너 번씩 강행된 집중심리로 피고인의 방어권이 침해됐다는 주장도 제기됐었다.

그러나 기피신청재판을 담당한 재판부는, 8쪽 가량의 기각 결정문을 통해 “증거채택이나 증인신문과정 등 A 전 차장이 문제라고 주장한 부분에 대해 불공정재판 우려가 있다고 보기 어렵다.”라고 판시하였던 바, 이의 배경은 다음과 같다고 본다.

법원은 증거채택과 증인신문진행을 법관의 자유재량으로 보는 점, 일주일에 서너 번씩 재판 강행군을 하는 것이 실체진실발견에 유리하다고 바라보는 점, 법관은 양 당사자가 제대로 짚지 못하는 공소사실 및 그 배경에 대해 적극적으로 관여하고 조사할 수 있다고 생각하는 점(직권주의 소송관), 추가 구속은 별도의 재판개입 혐의 6개에 대한 추가기소를 고려한 것인 점 등이 그것이다.

그러나 필자는, 증거채부와 증인채부 및 신문방법의 선택을 전적으로 법관에게 준 것이 당사자 입장에서는 공격·방어권의 제약이 되고, 그에 대한 이의를 해도 법관이 묵살 후 재판을 진행할 수 있어 이의권은 효과적이지 않으며, 이후 그러한 것이 상소사유가 되더라도 상소심이 원심의 소송행위 대부분을 자유재량으로 보므로 원심을 파기하기는 극히 곤란한 점, 집중심리는 자력이 충분하여 다수의 형사변호사를 선임할 수 있는 분은 가능할 수 있겠으나 상당수 피고인은 증거기록이 방대할 경우 대처가 매우 곤란한 것이 경험칙인 점, 당사자주의를 기본으로 하고 직권주의를 보충적으로 취하고 있는 형사소송법에서 법관의 절차개입이 강대할 경우 주종이 바뀌어 변칙으로 운영되기도 하는 점, 추가 기소로 인한 재구속을 검찰이 애초부터 계산에 넣은 것이라면 이는 검찰권 남용으로 이해될 수 있어 방어권 보장이 필요했던 점 등을 이유로 우려를 표하는 바이다.

필자와 같은 형사변호사는 수사와 재판실무상 A 전 차장 내지 B 전 대법원장이 겪고 있는 피고 입장의 애로를 잘 알고 있으나, 평생을 법관으로 지내다가 금번에 처음으로 피고인 위치에 선 위 양인은 매우 생소하고 억울할 것으로 생각된다.

앞으로 여러 재판절차의 위법을 상세히 기록해 두었다가 항소심 내지 상고심에서, 심리미진·채증법칙위반·공소권남용 등 절차상 위법사유를 잘 주장하시길 바란다.

2. 재항고 기각사유 상세히, 명확히 쓸 수 없나?

피고인인 A 전 판사가 자신의 형사재판을 담당하는 재판장에 대해 낸 기피신청은, 최근 대법원이 재항고를 기각함으로써 최종 정리됐다.

신청인은 ‘재판장이 마치 검사처럼 공소사실 입증에 나섰다. 재판이 불공정하게 진행되고 있다’며 기피신청을 했는데, 대법원은 ‘관련 법리와 기록에 비춰 살펴보아도 원심의 판단에는 헌법, 법률, 명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다’고 한다.

필자는 이 사건에서 두 가지를 지적해 둔다.

첫째, 법관이 직권주의를 과도하게 발동하여, 검사를 도와 법정에서 유죄의 증거조사를 펼치는 것이 타당한가. 공판중심주의를 제대로 구현한다는 당위가 법관의 직권주의 발동의 근거가 될 수 없다. 공판중심주의는 양 당사자의 주장과 증거를 법정에서 직접 조사하여 이를 통해 획득한 증거를 공판전 증거보다 우위에 둔다는 뜻이지, 법관이 검사에게 특정 증거신청을 채근하는 개념이 아니기 때문이다.

필자는, 공판중심주의에 따라 법관이 당사자의 더 많은 주장을 경청하고 증거신청을 채택하여 살필 책무를 진다고 보지, 직접 증거조사를 기획하거나 독촉할 수 없다고 보는 입장이다.

둘째, 대법원은 재항고 기각 시 사유를 명확하고 상세히 기재할 수 없나. 이 점과 관련해서는, 필자의 저서 「시민과 형법」 부록 편의 내용 일부를 인용키로 한다.

「상고 또는 재항고 이유에 대한 상세한 판단 없이 “상고이유로 주장하는 사유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없어 기각한다”라는 형식적 답변만 하는 것은 충실한 재판청구권을 요구하는 국민의 입장에서 문제이고, 이는 형소법 제398조(재판서의 기재방식)의 “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 기재하여야 한다.”라는 규정을 형식적으로만 해석하여 판결문·결정문을 쓰는 나쁜 관행이다. 이 같은 기각이유는 상고이유로 주장하는 사유가 아예 존재하지 않는다는 것인지, 아니면 상고 또는 재항고이유로 주장하는 원심의 위법이 존재하지만 그러한 위법이 판결결과에 영향을 미친 정도가 아니므로 기각한다는 것인지 도무지 알 도리가 없어 매우 큰 문제이다. 국가는 국민에게 명백한 답을 해줄 의무가 있다.

반면 대법원은 상고인에게 채증법칙위반, 법령위반 중에서 어떠한 점을 상고이유로 지적하는 것인지 정확히 요구하고 있으며, 또 형소법 제379조 제2항에 따라 상고이유서에 소송기록과 원심의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 이유를 명시할 것까지 요구하면서, 단순히 항소이유를 원용하는 것을 금지해 왔다. 특히 형소법 제384조(심판범위)에 따라 원칙적으로 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여만 심판하므로, 상고이유서에 구체적이고 명시적인 이유를 설시하지 않을 경우 그 즉시 상고를 기각시켜 왔다.

한편 상고심이 요구하는 바를 힘들게 성실히 준비하여 상고이유 속에 원심의 법리오해를 담았더라도 형소법 제391조, 제383조 제1호에 의해 원심의 위법이 판결결과에 영향을 미친 경우에만 파기하므로, 대법원은 타인(他人)에게 엄격하고 자신(自身)에게 매우 관대함을 알 수 있다.

장래에는 형소법 제398조(재판서의 기재방식)의 “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 기재하여야 한다.”는 규정을 다음과 같이 개정하여야 한다. “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 상세하게 기재하여야 한다.”」

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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