[新 변호인 리포트 13차]

대구 형사전문변호사 천주현 (형사법) 박사 칼럼

피앤피뉴스 2023. 12. 7.자 칼럼

[구조할 의무. 구조되게 할 의무]

어떠한 행위를 해야 마땅한 사람이 하지 않아 사상의 결과가 발생한 경우, 형사책임을 진다.

말이 어려운 이유는, 직접 행위, 즉 작위로 범행하지 않은 것을 작위범처럼 처벌하기 때문이다(부진정부작위범, 부작위에 의한 작위범).

부작위범을 작위범처럼 처벌하려면, 요구조자에 대한 보증인지위가 있어야 한다.

보증인지위는, 계약, 법령, 신의칙, 사회상규, 조리의무에다가 선행행위에서도 발생한다.

물가로 어린 조카를 데리고 간 사람은, 물에 빠진 조카를 구조해야 한다(대법원 1992. 2. 11, 91도2951 판결).

선행행위에 따른 의무가 된다.

이 선행행위가 위법한지 적법한지 불문하고 책임진다는, 판결이 나왔다.

종전 대법원 판례가 구체화된 사례다.

종전 판례이자 현재도 유효한 판례는, 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대법원 1996. 9. 6, 선고 95도2551 판결)고 하였다.

최근 대법원은, 피해자와 함께 술마시다가 피해자가 공소외인과 다투다 밀려 넘어져 의식을 잃게 되자 모텔로 옮긴 점을, 탓하지 않았다.

옮기고 방치한 것을 탓하였다.

피해자가 피고인 중 일부와 싸우다 넘어진 사건이 아니다.

제3자와 다투다 넘어졌으므로, 술자리싸움에서 피고인들의 위법한 선행행위는 없었다.

또, 피해자를 모텔로 옮겨 놓은 것이 위법하지도 않다.

그러나 법원은, “선행행위가 위법하지 않더라도, 그러한 선행행위로 인하여 법익침해의 발생위험이 상당히 증가되고, 그 선행행위가 법익침해의 발생과 밀접히 관련되어 있을 경우, 행위자에게 보증인 지위가 발생한다.”고 하였다.

피고인들이 피해자를 모텔로 옮기는 선행행위를 한 이상, 폭행에 의해 쓰러진 피해자를 모텔로 옮겨 타인에 의한 구조가능성을 차단한 피고인들에게는, 피해자를 구조해야 할 조리상 의무가 있다고 하였다.

이것은, 법적인 작위의무가 된다.

그리하여 피고인들은 부작위 과실치사죄로 처벌되었다(대법원 2023도6735 판결; 2023. 8. 24. 법률신문).

과거에도, 술 취한 사람을 자취방에 옮겨놓고 촛불을 켜놓아 화재사고로 사망한 사건에서, 과실치사죄 책임을 인정하였다.

또 최근, 계곡 살인사건의 여자와 공범인 남자를 부작위 살인죄로 처벌한 사레도 있다.

법령, 계약만 선행행위의 근거가 된다고 할 수 없고, 선행행위가 위법하건 적법했건 상관이 없다.

한편, 조리까지 확장하는 것은 과도하다는 비판이 있지만, 사안마다 조리가 어떻게 적용됨이 맞는지는 법원이 판단하는 영역이다.

조리는 사물이나 사안의 성상이다. 마땅히 가져야 할 특성이다. 사물의 본질적 법칙이라고도 한다. 의무있는 자는 도움이 필요한 사람을 구조함이, 조리에 부합한다.

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