대구성추행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_구성요건요소’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 173회차]

‘시민 형법_구성요건요소’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[8] 구성요건요소

범죄구성요건은 객관적 요소와 주관적 요소로 나누어지고, 양자 모두를 충족해야 한다. 객관적인 것은 행위, 인과관계, 결과이고, 주관적인 것은 고의, 목적, 경향, 불법영득의사 등 내심의 것을 말한다.

일반적으로 피의자의 행위로 결과가 발생했고, 그 간에 상당한 인과관계가 있고, 그가 고의로 한 행위인 한 고의범의 기수로 처벌된다.

만약 결과가 발생하지 않았다면 고의범의 미수로 처벌되고, 인과관계가 부정될 경우에도 고의범의 미수가 되거나 경우에 따라서는 무죄가 된다.(각주 1)

그리고 주관적 요소가 결여될 경우에는 무죄가 되거나 과실범이 문제된다.

< 재판 실무 >

이론적인 면에서 객관적 구성요건과 주관적 구성요건 모두를 충족해야만 범죄가 성립하는 것으로 기술되고 있지만, 실무상 주관적 구성요건에 대한 상세한 주장을 하는 경우가 많은가. 또 주관적 구성요건 결여를 주장할 경우 법원은 고의(故意) 부재 등의 사유로 무죄선고를 하는 경우가 많은가.

애석하게도 재판실무는 검사가 기소한 범죄의 성립을 쉽게 인정하는 경향이 많고, 진지한 고민을 한 흔적을 찾기도 힘들다. 이런 실무관행을 겪어 온 다수의 변호인들은 고의 조각을 주장하기보다 객관적 사실 중 모순점을 찾아 주장하는 변론방법을 구사하게 된다.

예컨대 모의 몸을 낫게 해준다는 명분으로 안수기도를 하다가 모가 사망하게 될 경우 검찰이 존속살인죄로 공소제기하면 존속살인죄로 유죄판결을, 존속폭행치사죄로 공소제기하면 존속폭행치사죄로 판결하는 경우가 있다. 그러나 적어도 전자(前者)는 잘못된 판결이다. 검찰이 살인죄로 기소하였더라도 행위 당시 피고인에게 살인의 고의가 없었다면 살인죄에 대해 무죄를 선고해야 하고, 이종(異種) 구성요건이지만 축소사실의 범위 내에 있다면 폭행죄나 폭행치사죄를 인정해야 하며, 축소사실로 볼 수조차 없는 경우 검사로 하여금 공소장 변경을 하도록 하여 경한 죄를 인정해야 하기 때문이다.(각주 2)

구체적 사정 하에서 평소 피고인과 모의 사이가 나빴으므로 살인의 고의를 가진 것이 맞는지, 절명의 원인된 신체부위는 어디이며, 살인의 수법 내지 폭행의 수법상 유형력의 강도는 어떠하였는지, 범행 후 피고인이 취한 태도가 즉시 도주였는지 아니면 시신 곁에서 모를 흔들어 깨우거나 가족과 통화하며 당황해 한 것인지, 범행 전 치료받은 정신과 이력은 어떠한지를 상세히 고찰하여 그의 고의가 무엇이었는지에 대해 엄격한 판단을 해야 하는데, 법원의 판단은 고의를 분석하는데 있어 신중하지 못한 경우가 많다.

한편 돈을 지급하지 않은 사정에 착안하여 검사가 사기죄로 기소하면 변호인이 지불능력과 지불의사가 있었다는 주장을 하여도 법원은 쉽게 사기죄 유죄판결과 함께 실형구속하는 경향이 많고, 반대로 검사가 지불의사가 있었다는 피의자의 주장에 속아 무혐의 처분하면 항고검사와 재정신청법원은 아무런 상세이유 없이 항고와 재정신청을 기각하는 사례가 많다.(각주 3) 역시 편취범의에 대한 진지한 고민 없이 검사의 처벌의사를 좇는 모양새는 고의(故意)라는 중요 사실인정에 대해 경시하는 경향에서 비롯된다.

이러한 경향은 위법성조각사유 중 정당방위의사를 주장해 보아도 무죄선고를 받기 힘든 현실과도 관련되어 있다. 방위의사(防衛意思)라는 피고인의 속마음만으로는 확인된 구성요건상의 결과를 조각할 수 없다는 심산이거나 혹은 고의나 방위의사를 인정하기 위해서는 검사가 제출한 상당수의 증거를 배척해야 하므로 판결문 쓰기가 어렵다는 법관의 고충을 반영한 졸렬한 결과라고 볼 수밖에 없다.

그러함에도 변호인은 주관적 구성요건과 관련한 주장을 함부로 누락하여서는 아니 되고, 법관으로 하여금 피고인의 내심의 의사에 대해 관심을 갖도록 촉구해야 한다. 어떻게 보면 최후까지 실체진실을 추구하는 자는 검사, 법관이 아니라 변호인일 가능성이 높다. 그렇다면 대법원이 ‘형사절차에서는 검사, 법관의 권한이 강하여 변호인의 역할은 미미하다’는 취지로 판시한 형사변호사성공보수무효판결은 논거가 박약하고, 의도가 불량하여 마땅히 폐기되어야 한다.(각주 4)(각주 5)(각주 6)

< 각주 >

1) 형법 제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

2) 존속살해죄는 무기 또는 7년 이상의 징역(형법 제250조 제2항), 존속폭행치사죄는 무기 또는 5년 이상의 징역(형법 제262조, 제259조 제2항)에 해당하므로 형량 상 상당한 차이가 있다.

3) 검찰 기소독점을 견제하는 장치인 재정신청 제도는 실제에서 무용하여, 종전 헌법재판소의 헌법소원 기능에 비하면 있으나 마나한 형식적 불복수단이 되었다. 2013년부터 2017년까지 전국 고등법원의 재정신청 인용률은 평균 0.75%(90,651건 접수, 658건 인용)에 그쳤음이 드러났다(매일신문 2018. 10. 4.자 기사).

4) 아래 내용은 저자의 다른 책 ‘수사와 변호’에서 인용한 글이다.

▶ ｢최근 대법원은 형사사건 변호인이 성공보수 약정을 하는 것은 장래를 향하여 무효라고 판결하였는데(대법원 2015. 7. 23, 선고 2015다200111 전원합의체 판결), 대법원의 판단이 다소 급진적이라는 점에 대다수의 법조인이 공감하고 있는 반면, 판결의 이유 중 전관예우를 방지할 근본책이라는 내용은 상당히 타당하여 반박하기 힘들다. 다만, 필자는 판결이유 중 형사절차는 판사와 검사에게 많은 권한을 주고 있어 변호사의 노력만으로는 ‘성공’이라는 결과를 거두기 어려운데도 성공보수금을 주고받는 점이 문제라는 부분에 대해서는, 대법원이 변호사 사무 자체에 대해 왜곡된 시각을 갖고 있는 것으로 보여 안타깝게 생각한다. 사람을 살리기 위해 최선의 치료법을 찾는 의사와 같이, 사람을 구명하기 위해 국내의 모든 선례를 검토하여 본건에 적용시키려는 법리적 노력, 증거의 취사선택과 제출을 통해 유리한 사실이 인정되도록 노력하는 사실적 노력, 증거조사절차에 법관, 검사, 변호인이 삼위일체가 되어 어려운 산을 함께 넘는 소통과 협조의 노력이 형사사건의 성공에 아무런 영향을 미칠 수 없다는 것인지 형사소송법 입안자와 개정자(국회)에게 묻고 싶어지지 않을 수 없다. 요컨대, 현행 형사소송 구조를 지나치게 직권주의로 단정한 후 변호인의 역할을 가벼이 취급한 부분에 대한 안타까움으로, …(중략) 아쉬움이 남는다.｣(천주현, 수사와 변호, 박영사, 2015, 408면)

5) 한편 아래 내용은 저자의 2016. 7. 17.자 페이스북(Facebook) 게시글 중 일부이다. 이 글에 공감하신 대표적 분으로는, 장윤기 변호사님(전 법원행정처장), 하창우 법조윤리협의회 위원장님(당시 대한변호사협회장), 박찬운 교수님(한양대 법학전문대학원).

▶ ｢왜 형사 성공보수 무효 판결은 문제가 있는가?

첫째, 전체 형사절차에서 변호인의 역할이 미미하다는 취지로 판시한 대법원의 태도는 당사자주의 형사소송관을 전면 부인한 것으로 부당하다.만약 직권주의를 전제로 현대 형사소송법이 운용되고 있다면, 이는 형사소송법의 당사자주의적 요소의 의미들을 전적으로 부인하는 것이 된다.

둘째, 변호사 보수계약은 첩계약과 다르다. 전자는 원칙적 허용, 예외적 부정으로 평가되어야 하고, 후자는 절대 금지하고 예외를 열어두어서는 아니될 것으로, 그 성질이 다르다. 그러한 관계로 대법원의 전통적 견해는 이를 허용한 후 과도한 금액만을 규제하였던 것이다.

셋째, 만약 대법원이 변호사 직역 자체, 그리고 그의 사무를 낮추어 본 것이라면 이는 심각한 헌법침해행위가 된다.변호인은 헌법적 사명을 담당하는 중요 기구이므로 그러한 시각은 타당하지 않다. 헌법수호와 인권보장에 있어서의 중요도는 법원과 변호인이 같다는 결론이 나온다.

넷째, 대법원의 성공보수 전면금지는 실효성을 거둘 수 없었다. 전관은 오히려 착수금을 높였고 성공보수도 받았음이 드러났다. 비전관은 막막해진 생계를 위해 명의대여 행위에 나아가게 되었고, 일반 국민의 변호인의 조력을 받을 권리는 높은 착수금으로 인해 한 걸음 더 멀어지게 되었다.

다섯째, 사적 자치로서의 자유로운 계약을 부정하는 것은 현대 계약법을 부정하는 것이 되므로 허용되어서는 안 된다. 오남용될 구체적 사례에 대해서만 제재하는 것이 맞다.

여섯째, 외국에서 성공보수를 부정하는 경우가 있더라도 우리도 그러할 필요는 없다. 사법사대주의로 비판받을 수 있으며, 우리나라의 국선변호제도가 더욱 대폭 확대되기 전에는 사선변호인의 역할을 쉽게 낮추어보면 안 된다.

일곱째, 목적달성에 부합하는 수단을 써야 하는데, 과도한 수단을 사용했다.

여덟째, 보는 관점에 따라 다를 수 있으나, 대법원은 구체적 사건에 대한 법해석을 함을 넘어서서 법 창조행위를 하였다고 볼 수 있고, 이는 아직 우리나라에 생소한 미국식 사법적극주의를 표방한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 기관으로 우리 헌법은 일반법원이 아닌 헌법재판소를 별도로 두고 있다.

아홉째, 변호사법 제110조 제2호는 변호사의 처벌대상 행위로 판사, 검사, 재판‧수사공무원과의 교제명목의 돈을 변호사 선임료, 성공사례금에 포함시키는 행위를 규정하고 있으므로, 변호사의 보수는 일반적 선임료와 성공사례금의 두 종류가 허용되고 있음이 분명하다. 다만 형사절차 주재자와의 교제비 즉 로비자금을 변호사의 선임료든 성공사례금이든 포함시키는 경우만을 금지하고 있는 것이다. 대법원의 판결로 멀쩡한 변호사법만 살아서 뇌사상태가 되었다.｣

6) 2019년부터 임기를 시작한 신임 서울지방변호사회장께서 형사성공보수 부활 방안을 묻는 글을 페이스북에 게재(2019. 2. 16.)하여, 필자는 변호사법에 ‘변호사보수 종류’를 규정할 것을 제안하면서 다음 내용의 입법을 권고하였다. “변호사의 보수는 착수금, 성공보수, 시간당보수로 구분된다. 형사사건도 이와 같다.”

이상으로 대구성추행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_구성요건요소’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 무죄선고, 미수범, 존속폭행치사죄, 사기죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.