오늘은 대구 형사변호사(대한변호사협회 대구·경북 현직 1호 형사전문 변호사) 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '참고인조사의 의의 및 절차'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 12회차]

참고인조사의 의의 및 절차

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제1절 수사의 방식

제2절 임의수사

4. 참고인조사

가. 의의

검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(법 제221조). 피의자 아닌 자가 수사기관에 출석하여 진술할 경우 참고인이라 한다. 피의자 아닌 자가 법정에 출석하여 증언하는 경우 증인이 되는 것과 차이가 있다.

참고인은 단순히 허위진술을 했다고 하더라도 (범인도피죄의 죄책을 짐은 별론으로 하고) 그것만으로 쉽게 위계 공무집행방해죄로 처벌받지는 않는다. 참고인의 진술에도 불구하고 사실을 밝혀야 할 책임은 수사기관에 있기 때문이다. 여기에서 사법방해죄를 별도로 신설하자는 논의가 등장하는 것이다(아래 다.의 (2)항 참조). 증인의 경우 위증의 벌을 받기로 선서한 후 허위증언 시 위증죄로 처벌되는 것과 구별된다.

또한 참고인은 증인과는 달리 강제로 소환당하거나 신문당하지 않는다. 참고인 조사는 임의수사이기 때문이다. 이러한 점은 효율적인 수사진행에 방해된다고 하여 중요참고인 출석강제제도 도입 문제가 거론된다(아래 다.의 (1)항 참조).

다만 검사가 증인신문 청구를 하여 이것이 받아들여진 경우에는 참고인은 출석하여 진술할 의무가 있다. 경찰관은 피의자 아닌 자를 조사하는 경우에 있어서 그 자가 사망, 정신 또는 신체상 장애 등의 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술하지 못하게 될 염려가 있고, 그 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안 될 것으로 인정할 경우에는 수사에 지장이 없는 한 피의자, 변호인 그 밖의 적당한 자를 참여하게 하거나 검사에게 증인 신문 신청을 하는 등 필요한 조치를 취하여야 하고(범죄수사규칙 제67조), 참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 증인신문을 청구할 수 있다(법 제221조의2).

나. 절차

(1) 참고인에 대한 출석요구와 진술조서의 작성방법은 대체로 피의자신문과 같다. 다만 참고인에 대하여는 진술거부권을 고지할 필요가 없는 점에서 차이가 있다. 영상녹화와 관련해서는 피의자와 달리 참고인의 동의를 얻어야만 영상녹화가 가능하다(법 제221조).

개정 형사소송법에서는 참고인진술조서의 증거능력과 관련하여, 원진술자의 진술 또는 영상녹화물 기타 객관적인 방법으로 증명되고, 피고인의 반대신문 기회가 보장되며,(각주 1) 특신상태가 증명된 경우에 증거능력을 부여하고 있다(법 제312조 제4항). 형사소송법 제318조의2와 같이 참고인의 기억이 명백하지 않을 경우 기억 환기용으로 사용할 수 있는 점은 피의자의 경우와 같다.

(2) 참고인의 이름을 가명으로 하여 작성하여도 그 진술조서는 증거능력이 있다. 형사소송법은 조서에 진술자의 실명 등 인적 사항을 확인하여 이를 그대로 밝혀 기재할 것을 요구하는 규정을 따로 두고 있지는 아니하므로, 「특정범죄신고자 등 보호법」에서처럼 명시적으로 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부의 기재를 생략할 수 있도록 한 경우가 아니라 하더라도 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등 여러 사정으로 볼 때 상당한 이유가 있는 경우에는 수사기관이 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성할 수 있고, 그와 같이 참고인의 이름이 가명으로 기재되었다고 해서 그 이유만으로 그 조서가 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되지 않았다고 할 것은 아니다. 그러한 조서라도 공판기일 등에 원진술자가 출석하여 자신의 진술을 기재한 조서임을 확인함과 아울러 그 조서의 실질적 진정성립을 인정하고 나아가 그에 대한 반대신문이 이루어지는 등 형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 조서의 증거능력 인정에 관한 다른 요건이 모두 갖추어진 이상 그 증거능력을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.(각주 2)

현재 실무상으로는 검찰이 ‘가명조서·신원관리카드 작성 및 관리에 관한 지침’을 대검 예규로 제정해 시행한 2014. 4.부터 2015. 3.까지 1,900건의 가명조서가 작성되었고, 지침을 통해 가명조서 활용을 적극 독려하기 전인 2013. 4.부터 2014. 3.까지 848건 만이 가명으로 조서가 작성된 것에 비하여 상당히 큰 폭으로 늘었다는 것이 대검찰청 강력부의 발표이다. 대검의 지침 이후 검찰과 경찰은 범죄신고자나 피해자 조사 전 가명조서에 대해 설명해주고, 당사자가 스스로 가명조서로 작성해달라고 신청할 수 있도록 하고 있는데, 검찰이 이처럼 가명조서 활용을 장려하는 이유는 수사나 재판과정에서 알게 된 피해자나 범죄신고자의 신상정보를 이용한 보복범죄가 증가했기 때문이라고 한다. 대검찰청에 따를 때 보복범죄로 입건된 피의자는 2011년 121명에서 2012년 321명, 2013년 396명으로 크게 늘었다.(각주 3)

(3) 수사기관은 참고인을 상대로 다음과 같은 점을 조사하여야 한다. ① 피해자의 피해상황, ② 범죄로 인하여 피해자 및 사회에 미치는 영향, ③ 피해회복의 여부, ④ 처벌희망의 여부,(각주 4) ⑤ 피의자와의 관계,(각주 5) ⑥ 그 밖의 수사상 필요한 사항이다(범죄수사규칙 제69조).

(4) 참고인을 조사하는 경우에도 수사과정을 기록해야 함은 피의자신문과 같다(법 제244조의4 제3항).

< 각주 >

1) 원진술자가 법정에 증인으로 출석하여 원진술에 대한 반대신문을 행사할 수 있었던 것으로 족하다. 반대신문의 결과 원진술의 모순이나 불합리성 등이 지적되면 이는 바로 신문조서의 증명력이 탄핵된 것이지 그것으로 인하여 증거능력이 없어지는 것은 아니다(안승진, “형사소송에 있어 조서의 증거능력에 관하여-신문조서를 중심으로-”, 「법학실무연구회」발표논문, 대검찰청, 2009. 5, 352면 참조).

2) 대법원 2012. 5. 24, 선고 2011도7757 판결 참조.

3) 법률신문, 기사, “‘가명조서’, 활용권고 1년 만에 2배 늘었다”, 2015. 5. 28, 6면 참조.

4) 사실 피해회복의 여부와 처벌의사는 함께 움직인다.

5) 인적 신뢰관계를 이용하거나 보호관계에 있던 자에 의한 범죄는 가중 양형요소가 된다.

이상으로 대구 형사변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해, '참고인조사의 의의 및 절차'에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 다수의 검찰, 경찰 수사변호 및 피해자를 대리하여 고소사건을 처리해 오고 있습니다.

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