이번에는 대구형사변호사 천주현 박사(대구·경북 1호 형사전문 변호사)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '신체의 자유와 적법절차와 영장주의'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 16회차]

'신체의 자유와 적법절차와 영장주의'

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제1절 수사의 방식

제2절 임의수사

제3절 강제수사

1. 신체의 자유와 적법절차·영장주의

신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 우리 헌법의 최고이념인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 근본적 권리이므로, ‘신체를 훼손당하지 않을 권리’는 그 성질상 생명권과 더불어 인간생존의 기본적 전제가 되는 기본권이다. 이러한 신체의 자유는 자연권적 성질을 갖는 인간의 권리로서 국가로부터 신체의 안전성과 자율성을 침해받지 않고 자유롭게 행동할 수 있는 자유를 의미하고, 형사법 영역에서는 국가의 형벌권 행사에 대한 방어권적 기본권으로서 발현된다.(각주 1)

이에 우리 헌법은 모든 국민의 신체의 자유를 보장하기 위해 각종 실체적 ·절차적 보장방안을 규정하고 있다(헌법 제12조). 실체적 보장방안으로는, 죄형법정주의, 일사부재리원칙, 연좌제 금지가 있고, 절차적 보장방안으로는 적법절차원칙, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리, 진술거부권을 규정하고 있다. 특히 신체의 자유를 침해하는 국가의 형벌권 행사가 남용되지 않도록 형사사법절차상 피의자와 피고인의 권리가 다양하게 보장되어 있으며, 무죄추정의 원칙을 기초로 불구속 수사(각주 2) 및 불구속 재판을 원칙으로 하여 인신구속을 억제하고 강제처분도 필요최소한으로 예정하고 있다.(각주 3) 인신구속의 강제처분이 아니더라도 거주·이전의 자유를 제한하는 출국금지조치 또한 필요최소한 제한원칙이 적용된다.(각주 4)

그 중에서도 수사단계에서 신체의 자유는 법관의 영장 없이 체포·구속·압수·수색·검증을 당하지 아니하여야 할 것이 강력하게 요청된다. 여기에서 강제수사법정주의(법 제199조 제1항 단서), 영장주의(법 제202의2, 제201조, 제215조)가 대두된다.

강제처분법정주의는 과학기술의 발달에 의하여 형사소송법이 예상하지 아니한 새로운 강제처분이 출현함에 따라 탄력적인 해석을 필요로 한다는 견해(각주 5)가 있으나, 이러한 해석은 지극히 위험한 것이다. 그러한 주장은 원칙적 강제처분법정주의, 예외적 강제처분임의주의로 해석될 수 있기 때문이다. 강제처분법정주의는 항상 엄격히 해석되고 이행되어야 할 문제이지, 결코 탄력적 해석을 할 것이 아니다. 새로운 강제처분이 필요하면 국민적 합의를 거쳐 입법하면 될 일이다.

우리 현행 헌법, 형사소송법 등 절차법, 미국 연방수정헌법상의 형사절차상 기본권조항을 표로 정리해보면 다음과 같다.(각주 6)

가. 강제수사법정주의

형사소송법이 예정한 강제수사는 인신구금과 관련하여 영장체포(법 제200조의2), 긴급체포(법 제200조의3), 현행범체포(법 제212조), 구속(법 제73조, 제201조)이 있고, 압수 등과 관련해서는 영장 압수·수색·검증(법 제113조, 제215조), 무영장 압수·수색·검증(후술)이 있다.

나. 영장주의

영장주의는 강제처분을 할 당시 영장이 발부되어 있을 것을 요한다는 의미이며, 사전영장을 말한다. 따라서 강제처분을 한 후에 사후영장을 발부받는 경우 영장주의의 예외가 된다.(각주 7)

 영장주의는 법관이 발부한 영장의 내용이 특정될 것을 요구하므로 일반영장은 금지된다.(각주 8) 구속영장에 있어서는 범죄사실과 피의자는 물론 인치·구금할 장소가 특정되어야 하며(법 제75조, 제209조), 압수·수색영장에 있어서는 압수·수색의 대상이 특정되어야 한다(법 제114조, 제219조). 다만, 통신비밀보호법은 전기통신의 감청에 관하여 일정기간에 걸친 포괄적인 통신제한조치를 허용하고 있다(통신비밀보호법 제6조 내지 제8조).(각주 9)(각주 10)(각주 11)

무영장 압수·수색·검증으로는, 형사소송법 제113조(공판정 압수·수색), 제108조(공판정 임의제출물 압수), 형사소송법 제216조 제1항 제1호(체포·긴급체포·현행범체포·구속시 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색), 형사소송법 제216조 제1항 2호(체포·긴급체포·현행범체포·구속시 체포현장에서의 압수·수색·검증), 형사소송법 제216조 제3항(범행 중 또는 범행 직후의 범행 장소에서의 압수·수색·검증), 형사소송법 제217조 제1항(긴급체포된 자의 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수·수색·검증), 형사소송법 제222조 제2항, 제3항(변사체 검시 중 긴급 검증), 형사소송법 제218조(동의에 의한 압수)가 있다.

이 중 형사소송법 제216조 제1항 2호의 것과 제217조 제1항과 같이 체포와 부대 또는 관련한 압수는 계속 압수할 필요가 있을 경우 지체 없이 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구해야 하고(법 제217조 제2항), 형사소송법 제216조 제3항과 같이 범행 장소에서의 압수는 항상 사후에 지체 없이 영장을 발부받아야 한다.

다. 비례성 원칙

수사기관은 침해되는 법익에 비해 강제수사로 인해 얻을 공익이 클 때 강제수사를 할 수 있고, 기본권을 제한할 경우에도 가급적 덜 기본권을 제한하는 수단과 방법을 선택하여야 한다. 그것은 구속에 대하여 뿐만 아니라 대물적 강제처분에도 당연히 적용되는 원칙이다. 이로 인해 구속은 기대되는 형벌의 범위를 넘을 수 없고, 강제처분은 임의수사에 의해 형사소송의 목적을 달성할 수 없는 경우에 최후의 수단으로만 인정되어야 한다.(각주 12)

형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사), (경찰청) 인권보호를 위한 경찰관 직무규칙(각주 13) 제11조(직무수단의 한계), 동 규칙 제47조(불구속수사 원칙), (국민안전처) 인권보호를 위한 경찰관 직무규칙(각주 14) 제11조(직무수단의 한계), 동 규칙 제23조(불구속수사 원칙), 인권보호수사준칙(각주 15)(각주 16)제7조에서 규정하고 있다.

< 각주 >

1) 김하중, “수사상 강제채혈의 법적 문제점과 해결방안 -음주운전자에 대한 강제채혈과 위법수집증거 배제법칙을 중심으로-”, 「법조」 57권 9호. 법조협회, 2008, 19-20면.

2) 형사소송법 제198조 제1항.

3) 김하중, “수사상 강제채혈의 법적 문제점과 해결방안 -음주운전자에 대한 강제채혈과 위법수집증거 배제법칙을 중심으로-”, 「법조」 57권 9호. 법조협회, 2008, 6-7면.

4) 검사는 수사상 부득이한 사유가 있는 경우에만 출국금지나 출국정지를 요청하고, 그 사유가 없어진 경우에는 즉시 해제를 요청하여야 한다(인권보호수사준칙 제13조).

5) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 222면.

6) 김용세, “형사절차상 기본권 보장을 위한 형소법규정 및 실무현실에 관한 연구: 헌법적 형사소송의 원리에 기초한 분석적 고찰”, 「형사정책연구」19권 3호(통권 제75호), 한국형사정책연구원, 2008, 72-73면의 표 2개를 합하여 보충·정리하였다.

7) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 223면.

8) ‘일반영장’은 미국 초창기인 영국의 식민지시대에 영국왕립법원에서 개별적인 혐의 또는 수색할 사람이나 압수할 물건에 대한 특정 없이 일반적인 사람 또는 물건에 대한 포괄적인 수색과 압수를 허용했던 영장에서 유래한다. 일반영장은 영국이나 미식민지에 있는 정적을 압박하기 위한 수단으로 수시로 발부되었고, 선동죄(Sidious Libel)의 증거수집을 위하여 모든 물건에 대한 수색과 압수를 허용하였다. 특히 영국 식민지에 있는 미국민들을 억압하기 위해 발부되었으며, 이로 인하여 1763년 Wikes v. Wood 사건이 발생하였고 그 역사적 경험이 미국 수정헌법 제4조에 영향을 주었다(이흔재, “디지털 증거의 압수수색에 관한 쟁점별 해석과 통제방안-개정 형사소송법을 중심으로-”, 「법학논총」97권 3호, 단국대학교 법학연구소, 2013, 137면 주13) 참조).

9) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 223면.

10) 2013년 검찰이 청구한 통신제한조치허가서(감청영장)에 대한 법원의 영장 발부율은 94%에 달하였다. 감청여장 청구 대상 인원은 167명이고 이 중 94%인 157명에 대해 영장이 발부됐다(법률신문, 기사, “법원, 작년 ‘감청 영장’ 발부율 94%"”, 2014. 10. 23, 1면).

미국에서는 휴대전화 감청을 통해 증거를 확보하는 것과 플리바기닝이 기업 수사의 관건이라고 보고 있다. 미국은 법원의 허락이 있으면 휴대전화를 감청할 수 있고, 휴대전화 감청으로 확보한 범죄 진술은 법정에서 강력한 증거가 돼 변호인 측에서 방어가 어렵다. 따라서 사생활과 범죄혐의 확보라는 상호 충돌적인 가치의 균형을 면밀히 맞추기 위해 실무상 휴대전화 감청은 다른 방법으로 증거를 찾을 수 없을 때 쓰는 마지막 수단으로 사용되고 있고, 사생활은 거르고 범죄와 관련된 통화만 골라 듣도록 법으로 제한돼 있다고 한다(동아일보, 기사, “美선 기업 수사때 플리바기닝<유죄 인정하거나 증언땐 형량 감경> 주로 활용”, 2015. 5. 22, 31면 참조).

11) 통신비밀보호법은 영장에 의한 휴대전화 감청도 허용하고 있으나, 실무상 이동통신사들이 관련 장비를 갖추고 있지 않아 감청영장을 갖고도 휴대전화 감청이 불가능한 상황이다. 이러한 문제점을 개선하기 위해 국회 미래창조과학방송통신위원회에는 새누리당 박민식 의원의 통신비밀보호법 개정안이 발의되어 있는데, 핵심 내용으로는 이동통신사에 휴대전화 감청장비 설치를 의무화하고, 장비 설치비용은 국가가 부담하며, 이동통신사가 이를 거부하면 1년에 한 차례씩 매출액 3% 이하의 이행강제금을 부과하도록 하는 내용이 담겨 있다(비슷한 내용을 감고 있는 것으로는 새누리당 서상기 의원의 통신비밀보호법 개정안). 이러한 개정안에 대해 정보·수사기관의 불법 감청이 빈번히 벌어질 것에 대한 우려와 함께 국정원이 이동통신사를 감청 부속기관으로 동원하려 한다는 의혹이 제기되었다(동아일보, 기사, “휴대전화 감청장비 의무화 법안 오늘 再발의”, 2015. 6. 1, 12면 참조).

12) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 224면 참조.

13) [시행 2012. 7. 23.] [경찰청훈령 제674호, 2012. 7. 23., 폐지제정]

14) [시행 2015. 1. 6.] [국민안전처훈령 제1호, 2015. 1. 6., 타법개정]

15) [시행 2015. 4. 2.] [법무부훈령 제985호, 2015. 4. 2., 일부개정]

16) 조선일보, 기사, “[‘사법致死’ 고리 끊자] 피해자·참고인한테까지 막말·모욕… 처벌받은 판·검사 드물어”, 2015. 5. 13.자에서는 한 검찰 관계자의 “인권보호수사준칙 등 기준이 엄격해지고, 내부 감찰에 의한 처벌 규정도 까다로워져서 갈수록 범죄 혐의 규명이 어려워지자 피의자를 무리하게 심리적으로 압박하는 경우가 종종 있다”는 고백을 보도하고 있다. 폭행과 욕설 등 직접적인 강압 행위는 제도적으로 보완됐지만, 인격을 무시하거나 심리적 충격을 주는 모욕 행위는 여전히, 오히려 교묘하게 이뤄지고 있다는 것으로, 검찰 수사과정의 녹음제도를 원칙적으로 의무화하는 방법으로 수사과정을 통제할 필요가 있다고 할 것이다.

이상으로 대구 형사변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해 '신체의 자유와 적법절차와 영장주의'에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 다수의 특수폭행, 상해, 협박, 공갈 등 형사사건을 처리해 오고 있습니다. 

#강제수사 #신체의자유 #적법절차 #영장주의 #대구영장 #대구영장변호사 #대구영장실질심사 #대구법원영장 #대구법원영장실질심사 #대구영장실질심사변호사 #대구법원영장변호사 #대구법원영장실질심사변호사 #대구형사변호사 #대구형사전문변호사 #대구형사전문 #대구형사사건 #대구형사사건전문 #대구형사사건전문변호사 #천주현변호사 #수사와변호 #대구검찰영장 #대구검찰영장청구 #대구검찰영장변호사 #대구지방검찰청영장 #대구지방법원서부지원영장 #대구서부지원영장 #대구서부지원영장변호사 #강제처분법정주의 #대구변호사 #대구성범죄변호사