이번에는 대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘피의자 변호권 강화방안_수사단계 변호권 행사’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 37회차]

‘피의자 변호권 강화방안_수사단계 변호권 행사’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도제

제2장 피의자 변호권 강화방안

제1절 서 론

제2절 내사단계 변호권 행사

제3절 수사단계 변호권 행사

1. 수사의 개념

수사란 형사사건에 관하여 공소를 제기하고 이를 유지하기 위한 준비로서 범인을 발견·확보하고 증거를 발견·수집·보전하는 수사기관의 사법 활동(司法活動)이다.(각주 1)

수사는 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 인정한 때에 개시된다(법 제195조, 제196조 제2항). 따라서 수사개시 이전의 활동, 예컨대 내사, 경찰관의 불심검문(경찰관직무집행법 제3조), 변사체의 검시(법 제22조)는 수사가 아니다.(각주 2)

2. 수사의 특성과 수사변호의 어려움

범죄수사는 성질상 임기응변의 기동성이 요구되는 합목적적·밀행적·탄력적인 활동이다.(각주 3)

수사의 합목적적·밀행적·탄력적 성격으로 말미암아 피의자의 절차적 권리가 침해되기 쉬우며, 수사기관 역시 피의자의 권리를 침해하더라도 수사의 목적을 달성하고 싶은 유혹에 빠지기 쉽다. 바로 불법적 방법으로 범죄의 혐의를 밝히는 것이다. 여기서 피의자에 대한 변호권 강화의 필요성이 등장하는 것이고, 원칙적으로 수사의 특성을 감안하면 수사변호는 쉽지 않은 것이 된다.

3. 피의자의 지위 및 권리

가. 수사절차상 지위

피의자는 수사절차상 수사의 객체가 된다. 내사의 개념에서 살핀 바와 같이 수사기관의 범죄인지에 의해 비로소 수사가 개시된다. 그렇다면, 수사가 개시되어 구체적 혐의를 받고 형식적으로는 입건된 때부터 수사의 객체로서의 피의자가 됨은 분명하다. 그 이전 단계를 내사단계라고 하고, 대상자를 피내사자라 함은 앞서 살폈다.

그러나 피의자는 분명히 범죄인지로 수사기관이 입건한 때부터 피의자의 지위를 가지나(형식설), 입건 전이라 하더라도 이미 수사의 목적으로 행한 수사기관의 수사활동이 실질적으로 있었다면 입건이라는 형식적 절차와 무관하게 그 때부터 수사가 시작된 것으로 보고 형사소송법상 피의자의 절차상 권리를 보유한다고 할 것이다(실질설).

나. 수사단계에서의 피의자의 권리

헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2의 무죄추정원칙에 따라 수사단계에서의 피의자의 인권은 특히 보호되어야 한다. 무죄추정원리의 형사소송법상 구현모습으로는 인신구속의 제한, 충분한 증명(합리적 의심 없는 증명)이 없을 경우 피고인에게 이익, 불이익처우의 금지이고, 피의자의 수사단계에서의 권리에 대해서는 제1편 제7장 제2절에서 상세히 살핀 바 있다.

아래에서는 수사의 핵심이 피의자신문이므로 그에 대응하여 신문시 변호인이 어떻게 효과적인 도움을 줄 수 있는지에 한정하여 살피되 피의자신문의 중요요소는 이미 전술한 바 있다. 그리고 강제수사의 영역인 구속수사와 관련하여서는 제4절에서 별도로 고찰키로 한다.

4. 피의자신문단계 변호인 조력

가. 변호인은 피의자신문의 목적 외 남용을 막고 피의자의 임의의 진술만이 수사기관에게 확보되어 지도록, 피의자신문의 속성과 유의점, 불법수사의 유형, 진술거부권 행사여부, 진술의 방향 등에 대하여 충분한 법적 지도를 하여 주어야 할 것이며, 이를 통해 여하한 수사기관의 수사권 남용에 대해서도 피의자가 현명하게 대처할 수 있도록 도와주어야 한다. 수사단계 변호권 행사의 중요한 존재의의이다. 다만 그러하기 위해서 형사변호인으로서는 피의자신문의 성격과 구체적 절차, 조서의 증거능력 인정요건, 위법사례 등을 충분하고도 명확하게 이해하고 있어야 할 것이다. 여기서 피의자신문제도에 대한 상세한 연구의 필요성이 발견된다(피의자신문의 상세한 내용은 제1편 제3장 제2절 2.항 참조).

나. 피의자신문은 비록 임의의 방식을 요구하는 임의수사이긴 하나, 실무상 피의자신문을 악용하여 수사기관이 고압적 분위기 또는 위법한 신문기법을 통해 자백을 얻어내는 등 자백획득의 기회로 남용할 위험이 있다. 몇 가지 원인으로는, ① 수사기관의 신속한 범인검거라는 목적상의 편견(또는 동기상의 편견, motivational biases), ② 수사관의 자백획득 훈련에 따른 감정에의 호소로 피의자가 정서적 손상을 입고 합리적 판단을 하지 못하는 정서적 영향, ③ 자백 획득 시 수사관은 사건을 종결하고 변호인도 반증수집에 소극적으로 변하는 제도적 영향, ④ 수사관의 부적절하거나 정확하지 않은 법률지식 및 관련지식을 들 수 있다.(각주 4)

이러한 위험성을 방지하기 위하여 형사소송법은 일정한 절차 및 증거능력 규정을 두고 있다. 제241조의 피의자신문방법, 제309조의 자백배제법칙, 제310조의 자백의 보강법칙이 그것이다.

다. 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 피의자에게 진술거부권과 변호인의 참여권을 고지하여야 한다(법 제244조의3 제1항). 진술거부권과 관련하여서는 이제 형사소송법 제244조의3 제1항 제2호에서 불이익이 없음을 고지하게 명문규정을 두었으므로 진술거부권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있다.

라. 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 맞는지를 확인하기 위하여 먼저 인정신문을 한 후(법 제241조), 범죄사실과 정상에 관한 필요사항에 대해 신문하게 된다. 그 중에서 집중되는 곳은 범죄사실에 대한 것이다.

통상의 순서는 고소인과의 관계, 고소인이 주장하는 범죄사실을 행한 사실이 있는지, 있다면 범행동기와 일시·방법은 무엇인지, 피해결과에 대해 인식하고 있는지, 범행의 결과 얻은 재물 또는 재산상 이익의 사용처, 공범관계와 각 공범의 역할, 전과, 별건 수사가 있는지 이다. 만약 부인한다면, 객관적 사실은 인정하되 다만 고의 또는 영득의사를 부인하는 것인지, 아니면 객관적 사실 자체를 부인하는지 이며, 후자라면 알리바이 또는 객관적 반대증거의 존재를 묻게 된다.

범죄사실 외의 사항으로는, 피의자의 환경, 교육, 경력, 가족상황, 재산과 생활정도, 종교관계, 피의자와 피해자의 친족관계 등을 묻게 된다(범죄수사규칙 제68조 참조).

마. 변호인은 신문이 임의성을 침해하는 사정이 있을 경우 즉시 이의하여 합법적 신문이 이루어지도록 하여야 할 것이며, 만약 조사가 이미 완료된 후에는 반드시 수사과정을 상세히 정리하여 후일 재판부에 임의성 부인자료로 제출하여야 할 것이다.

임의성을 침해하는 것으로 다음과 같은 것들이 대표적이다. ① 진술거부권 불고지(법 제200조 제2항 위반), ② 별건수사·여죄구속시 범죄사실 또는 구속이유 이외의 범죄사실에 대한 신문, ③ 변호인의 접견교통권 침해(법 제34조 위반), ④ 강제·고문·협박을 사용하는 신문, ⑤ 양수정(兩手錠) 상태에서의 신문, ⑥ 사인을 동석시킨 신문, ⑦ 피의자의 건강상태를 고려하지 않은 장시간에 걸친 신문, ⑧ 반복적인 심야신문, ⑨ 예단을 품게 하는 신문, 유도·이익공여·약속에 의한 신문, 오도·위계에 의한 신문, ⑩ 변호인의뢰의 요청을 무시한 신문, ⑪ 자백촉진제를 사용한 신문, 마취분석에 의한 신문의 경우 등이다.(각주 5)

범죄수사규칙에서도 “경찰관은 조사를 할 때에는 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 그 밖에 진술의 임의성에 관하여 의심받을 만한 방법을 취하여서는 아니 되고, 희망하는 진술을 상대자에게 시사하는 등의 방법으로 진술을 유도하거나 진술의 대가로 이익을 제공할 것을 약속하거나 그 밖에 진술의 진실성을 잃게 할 염려가 있는 방법을 취하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다(동 규칙 제56조).

바. 개정 형사소송법 제243조의2에서 변호인의 피의자신문 참여권을 허용하게 되었고, 제244조의3에서 수사기관은 신문에 들어가기 전 피의자에게 진술거부권, 변호인 조력권을 고지하도록 규정하였으므로 이제 변호인은 수사단계에서부터 피의자를 위한 실질적 도움을 줄 수 있다. 종전의 서면변론 방식보다 한층 더 제고된 보호자가 될 수 있으므로, 이에 대한 상세한 내용인 제2편 제1장 제2절의 해당 부분을 충분히 이해하여야 한다.

사. 또 2007년 개정 형사소송법은 꾸준히 제기되어온 조사과정의 적법장치로 영상녹화물 규정을 신설하였으므로 변호인은 피의자에게 영상녹화에서 진술된 내용은 향후 사실상 번복이 불가능하다는 점에 대하여 조언하여야 하며, 영상녹화 과정은 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황이 녹화되어야 하므로 편법 녹화의 문제점에 대해서도 미리 알려주어야 한다(법 제244조의2 제1항 2문 참조).

영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인은 수사기관이 지체 없이 그 원본을 봉인하는지를 확인한 후 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다(법 제244조의2 제2항 참조). 필요한 경우에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여 달라는 요구를 하여야 하고, 내용에 대하여 이의가 있는 경우에는 진술의 취지를 서면에 기재하여 첨부되도록 하여야 한다(동조 제3항 참조).

향후 재판과정에서 변호인은 이의한 사정이 무엇인지를 주장하여 영상녹화물의 획득과정 또는 진술의 임의성에 문제가 있었을 경우 증거능력과 관련하여 다투어야 할 것이다.

< 각주 >

1) 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 35면 참조.

2) 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 35면.

3) 차용석, “수사서류의 증거능력”, 「법학논총」제1집, 한양대학교 법학연구소, 1984, 29면; 이재석, “수사와 인권”, 「비교형사법연구」5권 2호, 한국비교형사법학회, 2003, 817면.

4) 권영법, “현대 심리신문기법과 허위자백 : 현대 심리신문기법에 의한 허위자백 유발에 대한 원인분석과 형사소송법상 대응책의 검토를 중심으로”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 112-113면.

5) 차용석, “수사서류의 증거능력”, 「법학논총」제1집, 한양대학교 법학연구소, 1984, 37-38면 참조.

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘피의자 변호권 강화방안_수사단계 변호권 행사’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 수뢰, 사전수뢰, 제삼자뇌물제공 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.