오늘은 대구 형사전문변호사(대한변호사협회 대구·경북 현직 1호 형사전문 변호사) 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '피의자신문'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 11회차]

 피의자신문

 ‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제2절 임의수사

3. 피의자신문

가. 의의

검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(법 제200조). 피의자신문은 피의자 진술이라는 인적 증거를 수집하는 절차이고, 피의자의 진술은 직접 증거에 해당한다.

나. 성질

임의수사이다. 따라서 피의자가 출석할지 말지는 임의에 맡겨져 있고, 출석한 피의자라 하더라도 진술거부권을 행사하거나 일부 질문사항에 대해서만 답변을 거부하거나 임의로 퇴거하더라도 제재하여서는 아니 된다. 종래 임의출석 후 진술을 하던 중 퇴거의사를 밝히자 긴급체포한 사례가 자주 있었으나, 피의자를 우연히 발견한 경우가 아니므로 긴급체포의 요건을 결하여 위법한 체포로 대법원이 판시하였다.(각주 1) 임의수사로서의 성질과 긴급체포의 취지를 감안할 때 타당한 판결이다.

임의수사로서의 피의자신문을 악용하여 수사기관이 고압적 분위기 또는 위법한 신문기법을 통해 자백을 얻어내는 등 자백획득의 기회로 남용할 위험이 있어 형사소송법은 아래와 같은 일정한 절차를 규정하고 있다.

다. 진술거부권 고지

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 피의자에게 진술거부권과 변호인의 참여권을 고지하여야 한다. 진술거부권의 고지방식은 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 점, 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 점, 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 점, 신문을 받은 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 점을 모두 알려 주어야 한다(법 제244조의3 제1항).

진술거부권이 주어졌다고 하더라도, 피의자는 침묵이 자백으로 비춰져 불이익한 결과를 가져올까 걱정하지 않을 수 없고, 또 실제 과거 판례도 침묵하는 피의자 혹은 피고인에게 불이익을 가한 경우가 있었지만,(각주 2) 이제 형사소송법 제244조의3 제1항 제2호에서 불이익이 없음을 고지하게 명문규정을 두었으므로 진술거부권이 실질적으로 보장되었다.(각주 3)

실무상으로는 피의자신문조서 표지에 위 문항들이 부동문자로 인쇄되어 있고, 수사기관은 피의자에게 읽어보고 “예”, “아니오”를 자필로 기재하게 할 뿐 구두로 이 점을 고지해주지 않는 경우가 있다. 이러한 수사관행에 비추어 볼 때 진술거부권을 고지하지 않고 신문한 진술이 증거능력을 상실한다는 판례가 이 경우에도 위법수사 억지에 실효성을 갖는지에 대하여는 의문이 든다.(각주 4) 해결책은 수사시작 시점부터 영상녹화를 광범위하게 실시하여 진술거부권이 제대로 고지되었는지, 고지 당시 분위기는 민주적이었는지, 피의자가 실제로 진술거부권에 대하여 이해하였는지를 증거로 남겨두면 될 것이다.(각주 5)

라. 신문

(1) 인정신문

검사 또는 사법경찰관은 피의자가 맞는지를 확인하기 위하여 먼저 그 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업 등을 묻는 인정신문을 한 후(법 제241조), 아래와 같은 범죄사실과 정상에 관한 필요사항에 대해 신문하게 된다.

(2) 신문내용

경찰관은 피의자를 신문하는 경우에는 다음의 사항에 유의하여 신문을 하며, 피의자신문조서를 작성하여야 한다. 신문내용에 포함되어야 할 구체적 사항은 다음과 같다. ① 성명, 연령, 생년월일, 주민등록번호, 등록기준지, 주거, 직업, 출생지, 피의자가 법인 또는 단체인 경우에는 명칭, 상호, 소재지, 대표자의 성명 및 주거, 설립목적, 기구, ② 구(舊) 성명, 개명, 이명, 위명, 통칭 또는 별명, ③ 전과의 유무(만약 있다면 그 죄명, 형명, 형기 ,벌금 또는 과료의 금액, 형의 집행유예 선고의 유무, 범죄사실의 개요, 재판한 법원의 명칭과 연월일, 출소한 연월일 및 교도소명),(각주 6) ④ 형의 집행정지, 가석방, 사면에 의한 형의 감면이나 형의 소멸의 유무, ⑤ 기소유예 또는 선고유예 등 처분을 받은 사실의 유무(만약 있다면 범죄사실의 개요, 처분한 검찰청 또는 법원의 명칭과 처분년월일),(각주 7) ⑥ 소년보호 처분을 받은 사실의 유무(만약 있다면 그 처분의 내용, 처분을 한 법원명과 처분년월일), ⑦ 현재 다른 경찰관서 그 밖의 수사기관에서 수사 중인 사건의 유무(만약 있다면 그 죄명, 범죄사실의 개요와 당해 수사기관의 명칭),(각주 8) ⑧ 현재 재판 진행 중인 사건의 유무(만약 있다면 그 죄명, 범죄사실의 개요, 기소 연월일과 당해 법원의 명칭), ⑨ 병역관계, ⑩ 훈장, 기장, 포장, 연금의 유무, ⑪ 자수 또는 자복하였을 때에는 그 동기와 경위,(각주 9) ⑫ 피의자의 환경, 교육, 경력, 가족상황, 재산(각주 10)과 생활정도, 종교관계, ⑬ 범죄의 동기와 원인, 목적, 성질, 일시장소, 방법, 범인의 상황, 결과, 범행 후의 행동,(각주 11) ⑭ 피해자를 범죄대상으로 선정하게 된 동기, ⑮ 피의자와 피해자의 친족관계 등으로 인한 죄의 성부,(각주 12)형의 경중이 있는 사건에 대하여는 그 사항,(각주 13) ⑯ 범인은닉죄, 증거인멸죄와 장물에 관한 죄의 피의자에 대하여는 본범과 친족 또는 동거 가족관계의 유무,(각주 14) ⑰ 미성년자 금치산자나 한정치산자인 때에는 그 친권자 또는 후견인의 유무(만약 있다면 그 성명과 주거), ⑱ 피의자의 처벌로 인하여 그 가정에 미치는 영향, ⑲ 피의자의 이익이 될 만 한 사항,(각주 15) ⑳ 전 각호의 사항을 증명할 만한 자료(각주 16)가 그것이다(범죄수사규칙 제68조).

(3) 유의사항

조사의 방법적 측면에서 유의할 점을 보면 임의성을 확보하기 위한 다음의 조치가 필요하다.(각주 17) 반대로 변호인은 아래사항을 준수하지 않은 위법한 신문에 대해서는 즉각 이의하여 합법적 신문이 이루어지도록 하여야 하고, 만약 조서가 이미 완료된 후에는 반드시 수사과정을 상세히 정리한 변호인의견서를 법정에서 제출하여야 할 것이다.

(가) 경찰관은 조사를 할 때에는 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 그 밖에 진술의 임의성에 관하여 의심받을 만한 방법을 취하여서는 아니 되고, 희망하는 진술을 상대자에게 시사하는 등의 방법으로 진술을 유도하거나 진술의 대가로 이익을 제공할 것을 약속하거나 그 밖에 진술의 진실성을 잃게 할 염려가 있는 방법을 취하여서는 아니 되며, 부득이한 사유가 있는 경우 이외에는 심야에 조사하는 것을 피하여야 하고,(각주 18) 조사는 소속 경찰관서 사무실에서 하여야 하며 부득이한 사유로 그 이외의 장소에서 할 경우에는 소속 경찰관서장의 사전 승인을 받아야 한다(범죄수사규칙 제56조).

< 생각할 점 >

위 내용 중 특별히 유의할 것으로는, 유도신문이 금지되고 있기는 하나, 실무상 사실의 법적 의미에 대해 알지 못하는 피의자를 상대로 광범위한 유도신문이 행해지고 있는 점이다.

신문기법 중 위법한 것의 예로는, ① 원하는 답이 나오지 않을 경우 거듭 질문하여 지친 상태의 피의자가 우발적으로 “예”라고 답한 것만을 조서에 자백처럼 기재한 경우, ② 원하는 답이 나오지 않을 경우 관련 진술을 확보하다가 부수적으로 반복하여 범죄사실을 질문하여 역시 위와 같이 피의자가 우발적으로 “예”라고 답한 것만을 기재하고 부인하던 앞전 답변을 생략하여 기재하는 경우, ③ 공범의 자백진술 또는 증거관계 확보가 이미 다 되어 있으니 버텨 보아도 소용없다는 식으로 위계로 답변을 얻어내는 경우, ④ 문답 즉시 각 항목의 문답을 기재하지 않고 이것저것 물어보다가 일정한 답변이 나오면 그제서야 간추려 문답의 순서를 임의로 정하거나 분량을 조절하여 정리하는 경우 등을 들 수 있다. 다수의 피의자신문조서에서 이 같은 내용을 곧바로 발견할 수 있고, 경우에 따라서는 그 취지가 왜곡되게 기재되어 있음을 피의자가 재판과정에서 지적함으로써 알게 되는 경우가 있다. 이러한 점은 모두 법이 정하고 있는 신문방법을 위배한 것으로 위법한 것이고, 조서를 짠다는 표현의 범주에 들어가므로 장차 금지되어야 한다. 지나치게 장문단답으로 구성된 신문조서도 위와 같은 위법성을 의심받을 수 있다고 보아야 한다.

(나) 피의자를 조사하기에 앞서 수사기관은 범죄 혐의 유무에 대한 증거를 충분히 수집하고, 자백을 받기 위하여 강압적이거나 무리한 조사를 하지 않아야 하며, 피의자를 소환한 즉시 조사하고, 부득이한 사유로 조사의 시작이 늦어져 기다리게 하거나 조사를 하지 못하는 경우에는 피의자에게 그 사유를 설명하고 이해를 구하여야 하며, 조사 중 폭언, 강압적이거나 모욕적인 발언 또는 공정성을 의심받을 수 있는 언행을 하여서는 아니 되며, 피의자에게 혐의사실에 대하여 해명할 기회를 충분히 주고, 피의자가 제출하는 자료를 예단 없이 조사하여야 한다. 그리고 피의자의 사생활에 대한 조사는 수사상 꼭 필요한 경우에 국한하고, 분쟁을 종국적으로 해결하고 사건관계인 모두의 권익에 도움이 되는 경우에는 합의를 권유할 수 있으나, 부당하게 합의를 강요하는 언행을 해서는 아니 되며, 칼이나 송곳 등 신체를 해치는 데에 사용될 우려가 있는 물건을 피의자 근처에 놓아두지 않아야 한다(인권보호수사준칙 제38조).

(다) 효과적 진실발견을 위해 경찰관은 공범자에 대한 조사를 할 때에는 분리조사를 원칙으로 하여 범행은폐 등 통모를 방지하여야 하며, 검사 또는 사법경찰관이 사실을 발견함에 필요시 대질신문 등을 할 수 있고(법 제245조), 대질신문을 하는 경우에는 그 시기와 방법에 주의하여 한쪽이 다른 한쪽의 위압을 받는 등의 일이 없도록 하여야 한다(범죄수사규칙 제63조).

(라) 경찰관은 조사 과정에서 피의자에게 증거물을 제시할 필요가 있는 때에는 적절한 시기와 방법을 고려하여야 하며, 그 당시의 피의자의 진술이나 정황(각주 19) 등을 조서에 기재해 두어야 한다(동 규칙 제64조).

(마) 경찰관은 피의자신문조서와 진술조서를 작성할 때에는 형식에 흐르지 말고 추측이나 과장을 배제하며 범죄 착수의 방법, 실행행위의 태양, 미수·기수의 구별, 공모사실 등 범죄 구성요건에 관한 사항에 대하여는 특히 명확히 기재하여야 하고, 필요할 때에는 진술자의 진술 태도 등을 기입하여 진술의 내용뿐 아니라 진술 당시의 상황을 명백히 알 수 있도록 하여야 하며, 진술을 기재하였을 때에는 이를 진술자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하고, 진술한 대로 기재되지 않았거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 진술자가 증감 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 하고, 진술자가 조서에 대하여 이의나 이견이 없음을 진술한 때에는 진술자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다(동 규칙 제70조).

조서작성시 추측과 과장을 배제하여야 한다고 규정하고 있으나, 실제로는 수사기관이 피의자나 참고인을 상대로 신문 내지 조사 결과를 조서로 작성할 때 피의자 등의 생생한 진술을 그대로 기재하는 것이 아니고 이를 정연한 내용으로 정리하여 작성하게 되는데, 이때 원진술의 미묘한 뉘앙스가 사상되고 진실에로의 길이 차단된 위험이 발생하여, 그 결과 피의자 등이 경험한 사실이 진술 그대로 기록되어야 할 조서가 실질에 있어서는 조사자의 규범적‧가치적 판단결과가 혼재된 일종의 수사보고서 내지 의견서처럼 변질된 채 마치 피의자 등이 그와 같은 수사기관의 판단 자체까지도 시인한 것처럼 보이게 되고, 종국에는 증거에 따른 법관의 합리적 사실인정에 중대한 문제가 발생하게 된다. 바로 법률서면 작성의 문제점으로 사실인정에 오류가 발생하는 이유이다.(각주 20) 따라서 피의자는 조사과정에서 자신의 진술과 어긋나거나 왜곡된 조서에 대하여 꼼꼼히 읽고 이의하여야 한다.

(바) 특히 검사는 구속된 피의자 등 구금시설에 수용 중인 사건관계인(이하 "구속피의자 등"이라 한다)을 조사하는 경우, 구속피의자 등을 불필요하게 소환하여 변호인이나 가족 등의 접견·교통에 지장을 초래하는 일이 없도록 하여야 하고,(각주 21) 구속피의자 등과 대질조사를 하여야 할 사람이 있거나 자료를 보면서 조사하여야 할 경우에는 조사받을 사람이 정해진 시간에 출석할 수 있는지 여부나 필요한 자료가 갖추어졌는지를 확인한 후 구속피의자 등을 소환하여야 할 것이며, 소환한 구속피의자 등에 대하여는 신속히 조사하여야 하며, 부득이한 사유로 장시간 구치감에 대기시키거나 조사를 하지 않고 구금시설로 되돌려 보낼 경우에는 그 사유를 설명하여 주어야 한다. 관할지역 외의 구속피의자 등에 대한 이감 조사를 하기 위해서는 대질조사나 장기간의 조사가 필요할 때 등 불가피한 경우에만 하여야 하며, 그 외의 경우에는 사건을 관할 검찰청에 이송하거나 출장·공조수사를 활용해야 한다(인권보호수사준칙 제39조).

(사) 검사작성 피의자신문조서를 작성하는 경우에는, 검사는 참여주사를 비롯한 검사실 수사업무 종사자가 검사가 없는 자리에서 사건관계인을 조사하지 않도록 하여야 하고,(각주 22) 검사는 조사를 마친 경우에는 조사를 받은 사건관계인에게 조서에 기재된 내용이 정확한지 확인하여야 한다(동 준칙 제41조).

그러나 검찰 조사과에서 사법경찰관 신분의 과장(서기관) 또는 계장(수사관)이 수사하는 경우라거나, 검사실의 담당 수사관 작성의 조서를 단순히 사법경찰관 작성 피의자신문조서로 증거 제출할 계획을 가진 경우에는 그러할 필요는 없다.

(아) 검사는 조사에 장시간이 소요되는 경우 조사 도중에 적절한 휴식시간을 주어 피의자가 피로를 회복할 수 있도록 하여야 하고, 피의자가 조사 도중에 휴식시간을 달라고 요청하는 때에는 그 때까지 조사에 소요된 시간, 피의자의 건강상태 등을 고려하여 적정하다고 판단될 경우 이를 허락하여야 한다. 조사 중인 피의자의 건강상태에 이상이 발견되면 의사의 진료를 받게 하거나 휴식을 취하게 하는 등 필요한 조치를 취하여야 할 것이다(동 준칙 제42조). 나아가 대질 조사 과정에서 피의자와 고소인이 지나치게 감정이 격앙된다든가, 피의자가 억울해하며 조사 중 의식을 잃고 쓰러질 경우 조사를 즉시 중단하고 조사방식을 바꾸거나(피의자와 참고인 조사를 릴레이식으로 하는 등), 차회 조사 기일을 잡아 다시 소환해야 할 것이다.(각주 23)

(자) 검사는 피의자의 자백이 경험법칙에 위배되는 등 합리성이 의심되는 경우에는 자백하게 된 경위를 따져 그 신빙성 유무를 검토하여야 하며,(각주 24) 공범의 진술이 피의자의 혐의를 인정할 유일한 증거인 경우에는 그 증명력 판단에 더욱 신중해야 한다(동 준칙 제43조). 전자의 이유는, 만약 자백조서를 확보했다고 하여 곧바로 이를 믿고 보강수사 없이 기소할 경우 재판 중 피의자의 진술번복을 대비한 보강증거가 없어 무죄가 선고될 가능성이 얼마든지 있기 때문이며, 후자의 이유는, 통상 공범 상호간에는 서로 책임을 미루는 경향이 많다는 점을 감안하면 이해하기 쉬울 것이다.

(차) 위와 같은 피의자신문과정이 끝난 후 수사과정확인서에 따라 수사과정을 기록하고 이를 조서의 끝부분에 편철하여 조서와 함께 간인함으로써 조서의 일부로 하거나, 별지 서식의 수사과정확인서로 작성하여 기록에 편철하여야 한다. 수사과정을 기록할 때에는 조사장소 도착시각, 조사시작 및 종료시각 등을 기재하고, 만약 조사장소 도착시각과 조사시작 시각에 상당한 시간적 차이가 있는 때에는 구체적인 이유 등을 기재하며, 조사가 중단되었다가 재개된 경우 그 이유와 중단 및 재개시각 등을 구체적으로 기재하는 등 조사과정의 진행경과를 확인하기 위해 필요한 사항을 기재하여야 한다(법 제244조의4, 범죄수사규칙 제72조). 조사과정의 기록은 피의자신문조서의 작성절차의 적법성과 진술의 임의성을 판단하는 중요한 자료의 의미를 갖는다.(각주 25)

마. 변호인 참여

2007년 형사소송법 개정으로 제243조의2에서 변호인의 피의자신문 참여권을 허용하게 되었고, 제244조의3에서 수사기관은 신문에 들어가기 전 피의자에게 진술거부권, 변호인조력권을 고지하도록 규정하고 있다. 상세한 내용은 변호인의 권한 부분에서 후술한다(제2편 제1장 제2절 참조).

바. 신뢰관계자 동석

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우에 ① 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약하거나, ② 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다(법 제244조의5).

사. 영상녹화

피의자 조사의 모든 과정을 조서에 기록해도 신문 전 대기상태, 음식이나 수면에의 접근, 피의자의 상태가 기록되거나 확인될 수 없고, 기록으로 표현할 수 없는 신문의 영향력과 구금된 피의자의 경우 외부와의 차단된 상태에서 격리되어 수용되고 조사받는 심리상태가 확인될 수 없으며, 나아가 신문기법이나 신문이 갖는 영향력의 부족으로 자백의 임의성 판단이 극히 피상적이거나 왜곡된 시각에 의한 판단에 이를 위험이 매우 크다고 할 것이다. 여기서 신문의 전 과정에 대한 녹화의 필요성이 등장하는 것이다.(각주 26)

일본(日本)에서도,(각주 27) 형사사법의 개혁과제로서 1990년대부터 지속적으로 제기되어 온 것 중 하나가 바로 피의자신문의 가시화이고, 이를 위한 개혁방안으로 피의자신문과정을 녹음‧녹화하는 방안이 주장되기 시작했다. 피의자신문의 객관적 상황을 사후적으로 확인가능하게 하겠다는 것이었다. 특히 최근 2009년 5월부터 시행되고 있는 일반시민이 참여하는 재판원재판에 있어서는 수사단계에서 취득한 자백의 임의성을 검증하고 피의자신문의 상황을 정확히 전달하기 위한 방법으로 녹음‧녹화제도가 더욱 필요하다고 인식되기까지 하였고, 2009년에는 수사실무에서 신문이 종료된 후 진술내용을 재확인하는 단계에서 녹음‧녹화를 하는 제한적 수준의 제도 도입이 이루어진 후 2011. 7. 일본 최고검찰청이 특수수사부의 독자수사사건에 있어서 피의자신문과 지적장애에 의해 의사소통에 문제가 있는 피의자에 대한 신문 시에는 전 과정을 녹음‧녹화한다는 방침을 발표하였으며, 2012. 2.에는 일본경찰도 같은 취지의 확대시행 방침을 발표하여 피의자신문의 가시화 방안으로 영상녹화제도가 크게 주목받고 있다.

피의자 진술과정은 별도의 동의가 없더라도 촬영고지(각주 28) 후 영상녹화 할 수 있다. 참고인의 경우 동의를 요하는 점과 구별된다.

조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 녹화해야 한다(법 제244조의 2).

이러한 영상녹화물은 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여, 피고인이 진정성립을 다툴 경우 조서의 진정성립을 위하여 영상녹화물 기타 객관적인 방법으로 증명하도록 하고, 증거능력을 부여함에 있어서 ‘특신상태’(각주 29)를 그 요건으로 추가하고 있다(법 제312조 제1항, 제2항). 또한 이 영상녹화물은 기억환기용으로 사용할 수도 있다. 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다(법 제318조의 2 제2항).

영상녹화제도의 도입배경과 구체적 내용, 증거법상 지위에 대한 상세한 논의는 제1편 제5장 제2절을 참조할 것.

아. 조사자 증언제도

개정 형사소송법에서는 피의자신문과정에 참여한 수사관 등의 법정진술이 일정요건 하에서 증거능력을 부여받고 있다. 조사자 증언제도라 불린다. 조서의 작성방법이 적법하였다든지, 피의자가 당시 자백진술을 한 것이 맞다든지 하는 점에 대하여 증언함으로써 내용을 부인하거나 진정성립을 부인하는 조서와 내용적으로는 같으나 형식은 별개인 별도 증거의 탄생이 가능하게 되었다.(각주 30)

피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(법 제316조).

조사자 증언제도는 직접적으로는 사법경찰관의 진술에 증거능력이 인정되는 경우로써 이 자체가 피의자의 진술이나 이에 기초한 증거가 증거능력을 가진다는 것은 아니다. 사법경찰관의 공판정에서의 진술이 증거능력을 가짐으로써 간접적으로 법관의 심증형성에 기여를 하게 된다.(각주 31)

시행 초기인 2008. 상반기 검찰의 자료를 보면, 39개청에서 총 101명의 조사 경찰관에 대한 증언을 신청하여 그 중 대부분인 99명에 대해 증인 채택되었고, 다만 검찰청 참여계장의 증언 사례는 없었다.(각주 32) 서울동부지방법원에서는 피고인이 사법경찰관 작성 피신조서의 내용을 부인함에 따라 조사자를 증인으로 신청한 사례가 2건이 있었다.(각주 33)

< 각주 >

1) 대법원 2006. 9. 8, 선고 2006도148 판결(검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례).

2) 대법원 2001. 3. 9, 선고 2001도192 판결이유 중 “원심이 피고인 1이 시종 범행의 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유의 하나로 참작한 조치를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법에서 보장된 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다.”는 부분 참조.

3) 김희균, “형사사법제도의 변천과 인권-당사자주의의 확립-”, 「법과 사회」34권, 법과사회이론학회, 2008, 246면 참조. 나아가 김희균 교수는 논문의 같은 쪽에서, 진술거부권을 체포된 자의 권리로까지 인정하여 고지케 한다면 체포로 인하여 당황한 피의자가 임의로 불리한 진술을 할 가능성을 차단할 수 있을 것인데, 이와 같이 진술거부권을 좀 더 빠른 단계에서 고지하도록 규정하지 못한 점은 아쉽게 보면서, 미국에서는 체포와 동시에 미란다 워닝을 고지하고 있음을 지적하고 있다.

4) 진술거부권 고지가 형식화되어 일어난 문제점에 대해서는, 김용세, “형사절차상 기본권 보장을 위한 형소법규정 및 실무현실에 관한 연구: 헌법적 형사소송의 원리에 기초한 분석적 고찰”, 「형사정책연구」19권 3호(통권 제75호), 한국형사정책연구원, 2008, 96면 참조.

5) 同旨 하태훈, “미국 수사과정 영상녹화제도와 영상녹화테이프의 증거능력”, 「비교형사법연구」8권 1호, 한국비교형사법학회, 2006, 457면.

6) 실무상 전과사실은 참으로 중요하다. 누범, 집행유예 결격사유, 집행유예인 전범의 실효문제, 상습, 동종전과 반복에 따른 양형고려 등의 많은 부분에서 피의자가 긴장하게 되는 지점이며, 변호인의 변론 중 적어도 양형변론의 결정적 요소가 바로 전과라 해도 과언이 아니다. 종종 전과를 정확히 읽지 못해 곤란을 겪는 경우가 있을 수 있으므로 특별히 유의해야 한다.

7) 원칙적으로 기소유예든, 선고유예든 초범임을 전제로 한다(현실적으로 예외 있음). 따라서 기소유예 및 선고유예 사실에 대해서도 수사기관은 정확히 파악할 필요가 있다.

8) 병합수사의 필요성 및 병합기소를 고려한 조사이다. 고의로 진행 중인 다른 사건에 대해 누락한 채 악의적으로 추가기소할 경우 이론상 공소권남용에 해당하여 공소기각 판결이 선고될 수 도 있다. 공소기각을 피하게 될 경우라면 피고인이 각 죄에 대한 별개 심판을 받고 각 형을 독립적으로 합산하여 복역해야 하는 고통이 있으므로 변호인도 여죄가 무엇이고, 어느 정도의 수사단계에 가 있는지 반드시 확인하여야 한다.

9) 법률상 감경사유이다.

10) 사기죄의 경우 지불능력과 직접 관련된다.

11) 형법 제51조의 양형조건의 필수 참작요소이다.

12) 친족상도례 문제이다.

13) 일반 형법범인지 특별법 가중처벌대상인지, 신분에 의해 가중되는 부진정 신분범인지에 대한 부분이다.

14) 책임조각사유 또는 친고죄 적용 여부 문제이다.

15) 이 점이 자체 조사될 가능성은 희박하므로 수사단계에서의 변호인의 역할이 대단히 강조되는 것이다.

16) 따라서 변호인의견서가 막연한 주장만을 하고 자료제출을 못하는 일이 없어야 할 것이다. 다만 영장실질심사에서 갑자기 선임된 변호인이 수사변호 또는 통상의 공판변론처럼 상세한 정상자료를 제출할 가능성은 희박하다. 이때에는 오전 영장심사를 마친 후 이른 오후에 제출하거나, 오후 2시 영장심사를 마친 후 미리 법관에게 조속히 제출하겠다고 최후변론 후 오후 4시 전후까지는 제출해 주는 것이 좋을 것이다.

17) 독일 형사소송법 제136조의 a에서는 금지된 신문방법을 규정하고 있고, 독일에서는 동조에서 규정하고 있는 금지된 신문방법 뿐만 아니라 피의자의 의사결정과 의사활동의 자유를 침해하는 모든 신문방법을 금지하는 것으로 해석하고 있다.

독일 형사소송법 제136조의 a[금지된 신문방법]① 피의자의 의사결정 및 의사활동의 자유는, 학대, 피로하게 함, 신체상의 침해, 약물의 투여, 강요, 기망 또는 최면에 의하여 침해되어서는 안 된다. 강제는, 형사절차법이 이를 인정하고 있는 경우에 한하여 사용할 수 있다. 형사절차법의 제규정에 의하여 허용되지 않는 처분으로써 행하는 위협 및 법률상 규정되어 있지 아니한 이익의 약속은 금지한다. ② 피의자의 기억력 또는 판단력을 침해하는 조치는 허용되지 않는다. ③ 전항에 규정한 금지는, 피의자의 동의가 있어도 적용한다. 이러한 금지에 위반하여 획득된 진술은 피의자가 그 이용을 동의한 경우에도 이용해서는 안 된다{권영법, “현대 심리신문기법과 허위자백 : 현대 심리신문기법에 의한 허위자백 유발에 대한 원인분석과 형사소송법상 대응책의 검토를 중심으로”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 102면 및 주31) 참조}.

18) 검사의 경우에는, 검사는 자정 이전에 피의자 등 사건관계인에 대한 조사를 마치도록 하되, 조사받는 사람이나 그 변호인의 동의가 있거나, 공소시효의 완성이 임박하거나, 체포기간 내에 구속 여부를 판단하기 위해 신속한 조사의 필요성이 있는 등 합리적인 이유가 있는 경우에는 인권보호관의 허가를 받아 자정 이후에도 조사할 수 있다(인권보호수사준칙 제40조).

19) 예컨대, “이 때 피의자는 하늘을 향해 한숨을 쉬고, 고개를 푹 숙이다.”

20) 권오걸, “사실인정과 언어적 한계”, 「형사정책연구」24권 1호(통권 제93호), 한국형사정책연구원, 2013, 223-224면 참조.

21) 그러나 이러한 준칙 내용에 위배하여 잦은 검찰청 수사로 인해 접견교통권이 제한되었다 하더라도 그 자체로 위법한 것은 아니라는 것이 대법원의 태도이다.

22) 이 점을 위배한 최근 사례가 신임 검사의 여성 피의자 조사시 검사실에서의 유사 성행위 성강요(상납) 건이다. 검사의 조사에 수사관이 입회할 필요성을 실제 사례에서 확인할 수 있었다.

23) 실무에서는, 강압수사로 오인될 만약의 사태에 대비해 수사기관은 대체로 준칙과 같이 수사를 일시 중단하고 차회 조사 기일을 잡고 있다. 그러나 통상 대부분은 노련한 경제사범의 쇼가 많고, 극히 일부분이 선의로 감정을 못 이겨 쓰러지는 경우가 있을 것으로 생각된다. 필자가 본 사례 역시 조사받고 귀가를 허가받은 즉시 생생한 상태로 변호인에게 찾아와 대책을 강구한 사건이었고, 피의자의 전과는 상상을 초월한다.

24) 자백은 ① 일관성 있고 신빙성 있는 줄거리, ② 동기와 설명, ③ 당해 범죄에 대한 지식, ④ 감정의 표현, ⑤ 임의성의 인정이라는 5가지 요소로 구성되어 있으므로, 진술내용에 일관성과 신빙성이 없다거나, 범행동기가 제대로 설명되지 않고, 당해 범죄에 대한 지식이 없는 피의자가 범죄를 저지른 것으로 보기 어려운 경우 등이 발견될 경우 검사로서는 자백만을 믿고 미진한 수사를 종결해서는 안 된다는 취지이다{권영법, “현대 심리신문기법과 허위자백 : 현대 심리신문기법에 의한 허위자백 유발에 대한 원인분석과 형사소송법상 대응책의 검토를 중심으로”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 105면 참조}.

25) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 236면.

26) 권영법, “현대 심리신문기법과 허위자백 : 현대 심리신문기법에 의한 허위자백 유발에 대한 원인분석과 형사소송법상 대응책의 검토를 중심으로”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 106면, 117면 각 참조.

27) 소개되는 입법례는, 이동희, “일본 형사소송법의 쟁점과 동향”, 「비교형사법연구」14권 1호, 한국비교형사법학회, 2012, 288-289면을 전적으로 참조하였음.

28) 고지할 사항은 다음과 같다.

범죄수사규칙 제75조(피의자 진술 영상녹화 시 고지) 경찰관은 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 고지하여야 한다.

1. 조사실 내의 대화는 영상녹화가 되고 있다는 것

2. 영상녹화를 시작하는 시각, 장소

3. 조사 및 참여 사법경찰관리 성명과 직급

4. 진술거부권 및 변호인의 도움을 받을 권리

5. 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각

6. 조사 종료 및 영상녹화를 마치는 시각, 장소

29) 대법원은 ‘특신상태’에 관하여 “그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우”로 판시하여 임의성과 결부시켜 주로 외부적인 정황과 관련된 것으로 이해한다. 이러한 인식은 개정 형사소송법이 피의자진술의 영상녹화와 관련하여 ‘조서의 전 과정 및 객관적 정황’을 영상녹화 하도록 규정(법 제244조의2 제1항)한 것에서도 발견할 수 있다. 따라서 개정 형사소송법은 위와 같은 판례의 입장을 입법화한 것으로 볼 수 있다. ‘구체적이고 외부적인 정황’은 구체적 사안에 따라 진술경위, 진술 분위기, 참여인 또는 대질자 존부, 진술 전후 상황을 종합적으로 제시하여 증명하게 될 것이다(안승진, “형사소송에 있어 조서의 증거능력에 관하여-신문조서를 중심으로-”, 「법학실무연구회」발표논문, 대검찰청, 2009. 5, 351면).

30) 조사자 증언이나, 자백조서의 내용, 조서작성의 형식만으로 자백의 임의성이 입증되었다고 보는 것은 매우 순진한 생각이므로, 법원은 검사로 하여금 우월한 증거로 자백의 임의성을 입증하게 하여야 할 것이라고 보는 견해는, 권영법, “현대 심리신문기법과 허위자백 : 현대 심리신문기법에 의한 허위자백 유발에 대한 원인분석과 형사소송법상 대응책의 검토를 중심으로”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 107-108면.

31) 박성민, “한미주둔군지위협정(SOFA) 제22조 형사재판권의 형사법적 문제와 개선방안”, 「형사정책연구」22권 4호(통권 제88호), 한국형사정책연구원, 2011, 201-202면, 211면 주) 34각 참조.

32) 서울동부지방검찰청, 법학교수·검찰 실무연구회 자료, 2008. 6. 3, 171면.

33) 서울동부지방검찰청, 법학교수·검찰 실무연구회 자료, 2008. 6. 3, 176면.

이상으로 대구 형사 전문변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해, '피의자신문'에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 다수의 형사소송, 형사재판, 경찰·검찰 수사변호, 고소사건을 처리해 오고 있습니다.

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