아래 논문은 대한변호사협회 (대구 1호) 형사전문변호사 천주현 박사의 논문으로써, 대구지방변호사회 회지인 「형평과 정의」 제28집(2013년)에 수록된 것입니다.

[판례 평석]

불심검문의 적법 요건

천 주 현(*)

[대상판결] 대법원 2012.9.13. 선고 2010도6203 판결

[사실관계]

1) 부평경찰서 역전지구대 소속 경위 공소외 1, 경사 공소외 2, 순경 공소외 3은 2009. 2. 15. 01:00경 인천 부평구 부평동 (지번 1 생략)에 있는 ○○○ 앞 도로상에서 검문을 알리는 입간판, 라바콘 등을 설치해 놓고 경찰관 정복 차림으로 목검문을 하고 있었다. 같은 날 01:00경 그곳에서 6.6㎞ 떨어진 인천 계양구 효성동 (지번 2 생략) 노상에서 자전거를 이용한 핸드백 날치기 사건이 발생하였고, 용의자는 청천동 방면(부평구 방향과 동일)으로 도주하였으며, 위 날치기 사건발생 및 자전거에 대한 검문검색 지령이 01:14경 무전으로 부평구 관내 순찰차에게 전파되면서, 범인의 인상착의는 “30대 남자, 찢어진 눈, 짧은 머리, 회색바지, 검정잠바 착용”이라고 알려졌다.

2) 위 공소외 1, 2, 3은 위 무전을 청취한 뒤 01:20경 자전거를 타고 부개사거리 방면에서 동수역 사거리 방면으로 진행하면서 사거리를 건너 검문 장소로 다가오는 피고인(검은 잠바, 검은 바지를 착용하고, 자전거 앞 바구니에 검정색 가방을 싣고 있었음)을 발견하였다. 먼저 공소외 2가 인도로 올라가는 턱 바로 밑 부분의 차도 가장자리에서 진행하고 있던 피고인에게 다가가 정지를 요구하였으나, 피고인은 멈추지 않은 채 자전거를 몰고 공소외 2를 지나쳤다. 이에 공소외 2 뒤쪽에 서 있던 공소외 3이 피고인의 왼편에서 다가가 경찰봉으로 피고인의 앞을 가로막고 자전거를 세워 줄 것을 요구하면서 소속과 성명을 고지하고 “인근 경찰서에서 자전거를 이용한 날치기가 있었으니 검문에 협조해 달라”는 취지로 말하였다. 그럼에도 불구하고 피고인이 평상시 지나다니면서 한 번도 검문을 받지 않았던 곳에서 검문을 받는 것에 항의하면서 계속 검문에 불응하고 그대로 1~2m 전진하자, 공소외 3은 피고인을 따라가서 피고인의 앞을 가로막고, 이어서 피고인 오른쪽의 인도에 올라서서 피고인이 가지 못하게 계속 경찰봉으로 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구하였다.

3) 공소외 3의 제지로 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 되자, 피고인이 범인 취급을 당한다고 느껴 거칠게 항의하면서 두 사람 간에 실랑이가 벌어졌고, 피고인이 자전거에서 내려 공소외 3의 멱살을 잡아 밀치면서 두 사람이 함께 넘어졌다. 이를 본 공소외 1, 2가 달려와 피고인을 제지하였고, 피고인이 욕설을 하는 등 계속 거칠게 항의하자, 공소외 1, 2, 3은 피고인을 공무집행방해죄와 모욕죄의 현행범인으로 체포하였다.

[사건의 경과]

Ⅰ. 원심 판결

(인천지방법원 2010.4.30. 선고 2009노4018 판결(각주 1)(각주 2)【상해·공무집행방해·모욕】)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

【이 유】

가. 공무집행방해의 점에 대하여

1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 경찰관들의 피고인에 대한 불심검문이 적법한 것이었는지가 문제된다.

2) 불심검문의 요건 및 행사방법

경찰관직무집행법 제3조는 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문할 수 있고( 제1항), 이때 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며( 제4항), 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다( 제7항)고 규정하고 있다.

위 규정에 따르면 불심검문의 대상은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람이다. 이때 수상한 거동이란 자연스럽지 못한 동작, 태도, 언어, 모습, 소지품 등으로 보아 평상적 활동에서 벗어난 어떠한 일이 일어난 것이 아닌가 의심되는 상태를 말하고, 기타 주위의 사정이란 주간인가 야간인가에 따른 시간적 상황, 위험한 물건인지 아닌지 여부에 따른 물적 상황, 주변 사람들의 태도와 같은 인적 상황 등 대상자의 직접적인 수상한 거동 이외에 주변상황을 말한다. 이러한 제반 사정으로 미루어보아 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있을 때 불심검문을 할 수 있는데, 이때 상당성은 일반인이 경찰관의 입장이라면 당연히 그렇게 생각하였을 것이라고 인정되는 정도의 객관성을 요하되, 형사소송법상의 체포 또는 구속에서 요구하는 상당성보다는 약한 정도의 합리적인 가능성을 의미한다.

또한 경찰관은 위 규정에 따라 검문대상자를 정지시켜 질문을 할 수 있는데, 여기서 정지라 함은 보행자일 경우는 불러 세우고, 자동차·오토바이·자전거에 타고 있는 자일 경우에는 정차를 시키는 것을 의미한다. 불심검문 제도의 취지상, 정지 여부를 명백하게 결정하지 못한 자에 대하여 경찰관이 일정한 거리를 따라가면서 말로써 직무질문에 협조하여 줄 것을 설득하는 것은 그 신체이동의 자유에 제약을 가하지 않는 한 허용된다고 보아야 한다. 그러나 정지의 목적인 질문에 대답하는 것이 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상, 경찰관이 질문을 거부할 의사를 밝힌 상대방에 대하여 수갑을 채우거나, 신체를 잡거나, 자동차·오토바이·자전거 등이 진행할 수 없도록 강제력을 사용하여 막거나, 소지품을 돌려주지 않는 등의 방법으로 상대방이 그 장소를 떠나지 못하도록 하는 것은 사실상 답변을 강요하는 것이 되므로 허용되지 않는다.

3) 피고인에게 공무집행방해죄가 성립하는지 여부

이 사건 당시 피고인이 목검문이 행해지는 장소에 다다를 때까지 별달리 수상한 거동을 보이지 않은 점은 인정된다. 그러나 당시 인근 지역에서 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생하여 위 공소외 1 등에게도 검문검색 지령이 내려진 상태였고, 피고인의 인상착의가 날치기 사건 용의자와 흡사하였던 점, 기타 이 사건 발생시점, 검문 장소, 검문검색 지령의 내용 등으로 미루어 당시 공소외 1 등에게는 주위의 사정으로 미루어보아 피고인이 위 날치기의 범인일 수도 있다는 합리적인 가능성을 제기할 만한 사정이 있었다고 인정된다. 따라서 피고인은 이 사건 당시 불심검문의 대상이 된다고 봄이 상당하다.

그러나 앞서 본 인정사실 및 이 사건 변론 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 사건 당시 새벽 01:20경으로 시간도 늦었고 자전거를 타고 있었으며 평상시 늘 다니던 길에서 행하여지는 검문을 받기가 싫어서 검문에 불응하고자 하는 확고한 의사를 가지고 있었고, 경찰관 공소외 3도 당심 법정에서 피고인의 이러한 의사를 알 수 있었다고 진술하고 있는 점, ② 피고인은 경찰관 공소외 2의 제지에도 불구하고 자전거를 멈추지 않고 그대로 지나쳤고, 공소외 3의 1차 제지에도 검문에 불응할 뜻을 밝히면서 그대로 1~2m 전진하였는데, 공소외 3은 피고인을 따라가서 피고인의 앞을 가로막고, 이어서 피고인 오른쪽의 인도에 올라서서 피고인이 가지 못하게 계속 경찰봉으로 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구한 점, ③ 이와 같이 검문에 불응할 의사를 거듭 나타낸 피고인으로서는 공소외 3이 뒤쫓아오면서 자전거를 잡거나 앞에서 가로막는 등의 물리적인 힘을 가하지 않았다면 자전거를 멈추지 않은 채 그대로 진행하여 갔을 것으로 보이는 점, ④ 공소외 3은 당심 법정에서 자신은 평소 불심검문에 불응하는 사람들을 쫓아가면서 끈질기게 설득하는 편이라고 진술하였고, 특히 이 사건 당시에는 자전거에 대한 검문검색 지령이 있었기 때문에 피고인이 불응하더라도 불심검문을 해야 할 필요성을 느끼고 있었으며, 피고인이 웬만큼 허술하게 제지했으면 그냥 자전거를 몰고 갈 태세였다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시 공소외 3은 직무질문에 협조하여 줄 것을 설득하는 정도를 넘어서, 자전거를 탄 채 그냥 가려고 하는 피고인에게 자전거를 잡거나 가로막는 등의 강제력을 행사하여 자전거의 진행을 막은 것으로 판단되고, 이와 같은 제지에 항의하는 과정에서 피고인이 공소외 3과 실랑이를 하다 함께 넘어진 것으로 보인다.

그렇다면 피고인이 불심검문에 응하지 않으려는 의사를 분명히 하였음에도, 공소외 3이 그 앞을 가로막는 등의 행위를 하여 피고인이 가지 못하게 하면서 계속 검문에 응할 것을 요구한 행위는 언어적 설득을 넘어선 유형력의 행사로 답변을 강요하는 것이 되어, 경찰관직무집행법상 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이라고 볼 수밖에 없다. 그러므로 이와 같은 방법으로 행해진 공소외 3의 불심검문을 적법한 경찰관의 직무집행으로 볼 수 없고, 피고인이 이를 거부하는 과정에서 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄는 성립하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 공무집행방해죄에 대한 법리오해의 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

나. 상해 및 모욕의 점에 대하여

불법한 긴급체포나 현행범체포를 면하려고 반항하는 과정에서 검사나 경찰관에게 상해를 가한 경우 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되는 것이다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실에 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 더하여 살펴보면, 피고인이 공소외 3의 멱살을 잡아 밀치면서 두 사람이 함께 넘어져 공소외 3이 약 3주간의 치료를 요하는 요추염좌 및 경추염좌의 상해를 입은 사실, 피고인이 공소외 3의 불심검문에 거칠게 항의하면서 어느 정도 욕설을 한 사실은 인정된다. 그리고 위 상해 및 모욕의 공소사실에 따르면 피고인이 이 사건 불심검문과 무관하게 공소외 3 등에게 상해를 가하거나 모욕을 한 것으로 기재되어 있다. 그러나 ① 위 공소사실을 뒷받침하는 증거들은 피고인과 이해관계가 대립되는 경찰관들의 진술뿐이고 목격자나 객관적인 증거(경찰관은 불심검문 현장에 녹음시설을 소지하고 있었음에도 녹음을 한 바는 없다고 밝히고 있다)가 없는 점, ② 원심 및 당심 법정에서의 심리 결과에 따르면 피고인이 처음부터 공소외 3 등에게 폭행을 가하거나 욕설을 가하려고 한 것이 아니라 단순히 불심검문에 불응하고 지나가려고 하였는데 공소외 3이 강제력을 사용하여 진행을 막았고 그 과정에서 실랑이가 발생한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 전혀 범죄 전력이 없고 당시 술에 과도하게 취한 상태도 아니었으며 수사과정이나 법정 진술에서 보여준 태도 등에 비추어 보면 피고인의 욕설 행위는 피고인에게 수갑이 채워지는 등 현행범 체포가 이루어질 때 이에 격렬하게 항의하면서 주로 발생한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 상해 및 모욕 행위는 불심검문에 저항하는 과정에서 발생한 것으로 보인다.

위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3의 행위는 앞서 본 바와 같이 적법한 공무집행을 벗어나 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이고, 피고인이 이와 같이 위법한 불심검문으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위하여 저항하는 과정에서 공소외 3에게 위와 같이 상해를 입히고, 공소외 3 등에게 모욕을 가한 것은 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

Ⅱ. 대법원 판결

(대법원 2012.9.13. 선고 2010도6203 판결 【상해·공무집행방해·모욕】)

【판결요지】

[1] 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관은 법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다.

[2] 검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 소속과 성명을 고지한 후 검문에 협조해 달라는 취지로 말하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 이에 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡아 밀치거나 욕설을 하는 등 항의하여 공무집행방해 등으로 기소된 사안에서, 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통하여 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 하는데도, 이와 달리 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다.

【이 유】

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 부평경찰서 역전지구대 소속 경위 공소외 1, 경사 공소외 2, 순경 공소외 3이 2009. 2. 15. 01:00경 인천 부평구 부평동 소재 ○○○ 앞길에서 경찰관 정복 차림으로 검문을 하던 중, ‘01:00경 자전거를 이용한 핸드백 날치기 사건발생 및 자전거에 대한 검문검색 지령’이 01:14경 무전으로 전파되면서, 범인의 인상착의가 ‘30대 남자, 찢어진 눈, 짧은 머리, 회색바지, 검정잠바 착용’이라고 알려진 사실, 위 경찰관들은 무전을 청취한 직후인 01:20경 자전거를 타고 검문 장소로 다가오는 피고인을 발견한 사실, 공소외 2가 피고인에게 다가가 정지를 요구하였으나, 피고인은 자전거를 멈추지 않은 채 공소외 2를 지나쳤고, 이에 공소외 3이 경찰봉으로 피고인의 앞을 가로막고 자전거를 세워 줄 것을 요구하면서 소속과 성명을 고지하고, “인근 경찰서에서 자전거를 이용한 날치기가 있었는데 인상착의가 비슷하니 검문에 협조해 달라.”는 취지로 말하였음에도 피고인은 평상시 그곳에서 한 번도 검문을 받은 바 없다고 하면서 검문에 불응하고 그대로 전진한 사실, 이에 공소외 3은 피고인을 따라가서 피고인이 가지 못하게 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구한 사실, 이와 같은 제지행위로 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 된 피고인은 경찰관들이 자신을 범인 취급한다고 느껴 공소외 3의 멱살을 잡아 밀치고 공소외 1, 2에게 욕설을 하는 등 거세게 항의한 사실, 이에 위 경찰관들은 피고인을 공무집행방해죄와 모욕죄의 현행범인으로 체포한 사실을 인정한 다음, 불심검문은 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상 질문에 대한 답변을 거부할 의사를 밝힌 상대방에 대하여 유형력을 사용하여 그 진행을 막는 등의 방법은 사실상 답변을 강요하는 것이어서 허용되지 않고, 따라서 공소외 3의 위 제지행위는 불심검문의 한계를 벗어나 위법하므로 직무집행의 적법성을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않고, 위법한 공무집행방해죄에 대한 저항행위로 행하여진 상해 및 모욕도 정당방위로서 위법성이 조각된다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.

그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 범행 장소 인근에서 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생한 직후 검문을 실시 중이던 경찰관들이 위 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의의 피고인을 발견하고 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위는 그 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 법 제3조 제1항에 규정된 자에 대하여 의심되는 사항에 관한 질문을 하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분에 관하여 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

[연 구]

Ⅰ. 논 점

이 사건 범행일시인 2009. 2. 15. 01:20.으로부터 20분 전인 01:00경 경찰관 3인이 무전으로 자전거 날치기 사건에 대한 사건발생을 접하고, 20분이 지나 무전내용과 같은 방향으로 자전거를 타고 진행중인 피고인을 발견하였는데, 무전에 나타난 검정잠바를 입은(바지색깔은 상이함) 피고인을 거동불심자로 판단하고 직무질문을 하려 하자, 피고인은 정지요구를 무시하고 자전거를 타고 지나쳤고, 이에 다른 경찰관이 경찰봉으로 피고인의 앞을 가로막고 정지를 요구하면서 검문에 협조해 달라고 말하였으나 피고인이 항의하면서 계속 불응하고 그대로 전진하자, 해당 경찰관이 피고인을 따라가서 앞을 가로막고 피고인의 측면에서 경찰봉으로 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구하여 피고인이 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 된 것과 관련하여 과연 경찰관이 정지를 거부하는 피고인을 3회나 가로막고, 특히 경찰봉으로 자전거 진행방향을 가로막은 행위가 정당한 직무질문에 해당하는지가 이 사건의 논점이다.

이에 대하여 원심은 일단 피고인이 수상한 거동을 보이지는 아니하였으나, 이미 자전거를 이용한 날치기 사건에 대하여 검문검색 지령이 내려진 상태였고, 피고인의 인상착의가 날치기 사건 용의자와 흡사(자전거를 타고, 검정잠바를 입은 점)하였고, 이 사건 발생시점(날치기 사건의 무전으로부터 20분여 경과시점), 검문 장소(무전상의 피의자 도주방향과 일치), 검문검색 지령의 내용 등으로 미루어 경찰관에게는 주위의 사정으로 미루어보아 피고인이 날치기의 범인일 수도 있다는 합리적 가능성을 제기할 만한 사정이 있어 결국 피고인은 불심검문의 대상이 된다고 본 후다만, 피고인이 검문에 불응하고자 하는 확고한 의사를 갖고 있었고, 불응할 뜻을 밝히면서 그대로 전진하였는데도 경찰관이 피고인을 따라가 경찰봉으로 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구한 것으로 이는 직무질문에 협조하여 줄 것을 설득하는 정도를 넘어서, 자전거를 탄 채 그냥 가려고 하는 피고인에게 자전거를 잡거나 가로막는 등의 강제력을 행사하여 자전거의 진행을 막은 것이어서 언어적 설득을 넘어선 유형력의 행사로 답변을 강요하는 것이 되어 경찰관직무집행법상 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이라고 하여 위법한 불심검문이라고 판시하였으나,

대법원은 위와 같은 경찰관의 행위는 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통하여 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위하여 정지시킨 것이므로 적법한 불심검문이라고 보아 원심을 파기하였던 바, 결국 경찰관이 피고인을 따라가서 피고인의 측면에서 경찰봉으로 앞을막고 검문에 응할 것을 요구하여 피고인이 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 된 것 정도는 대법원의 태도와 같이 사회통념상 허용되는 상당한 방법이어서 적법한 불심검문인지, 아니면 원심이 보는 바와 같이 강제에 이르는 유형력의 행사로 불허될 것인지에 대하여 비록 국내에 이와 같은 정도의 선례(경찰봉으로 신체에 닿지는 않고 진행방향을 가로막아 세우는 행위)는 없지만 아래 일반론을 통하여 불심검문의 방법적 한계에 대하여 살펴본 후 결론키로 한다.

Ⅱ. 불심검문의 일반론

1. 불심검문의 의의

불심검문 또는 직무질문이란 경찰관(각주 3)이 거동이 수상한 자를 발견한 때에 이를 정지시켜 질문하는 것을 말하고, 법적 근거로는 경찰관직무집행법 제3조 제1항이다.(각주 4)(각주 5)

불심검문은 범죄가 발각되지 않은 경우에 범죄수사의 단서가 될 뿐 아니라, 특정범죄에 대한 범인이 발각되지 않은 때에는 범인발견의 계기가 된다는 점에서 수사와 밀접한 관계를 가지나, 이는 어디까지나 행정경찰작용 특히 보안경찰 분야에 속하는 것이므로 범죄수사와는 엄격히 구별하여야 한다.(각주 6)(각주 7)

2. 불심검문의 대상

불심검문의 대상은 「수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자」이고, 이를 거동불심자라고도 한다.

어떤 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유란 준현행범인, 긴급체포에 이르지 않는 경우이거나, 범죄가 특정되지 않은 경우를 말하고, 거동불심성의 판단은 합리적일 것을 요한다. 다만 그 판단에 있어서는 형식적으로 이상한 거동이 있었는가 뿐만 아니라, 경찰관이 가지고 있는 정보․지식 및 관찰의 결과도 고려해야 한다.

3. 불심검문의 방법

불심검문은 ① 정지(자동차검문을 포함)와 질문(흉기 등 소지품검사가 포함), ② 질문을 위한 동행요구가 있다.

가. 정지와 질문

불심검문의 핵심은 질문이므로 정지와 동행요구는 질문을 하기 위한 수단에 불과하다. 질문은 어디까지나 임의의 수단이므로 질문에 대하여 상대방은 답변을 강요당하지 아니한다. 질문을 하는 동안 수갑을 채우는 것과 같은 질문에 대한 답변을 사실상 강요하는 결과가 되는 행위도 금지된다. 다만 상대방이 답변을 거부하고 그 곳을 떠나려고 하는 경우에 강제에 해당하지 않는 정도로 설득하여 번의를 구하는 것은 허용된다고 해야 한다.(각주 8)

그렇다면 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중에 떠나는 경우에 실력행사를 허용할 것인가의 문제점이 남는다. 이에 대하여 (1) 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사는 허용된다고 해석하는 견해(확장설, 제한적 허용설)(각주 9), (2) 강제와 실력행사를 구별하는 것은 사실상 불가능하므로 원칙적으로 실력행사는 허용되지 않고 다만 ① 살인․강도 등의 중범죄에 한하여, ② 긴급체포도 가능하지만 신중을 기하기 위한 경우에만 예외를 인정하는 견해(예외적 허용설)(각주 10)가 있으나, (3) 생각건대 긴급체포가 가능한 사안이면 긴급체포를 하면 되지 중범죄라 하여 직무질문을 위한 정지에 유형력의 행사를 사용하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다(전면적 불허).(각주 11)

나. 동행의 요구 (각주 12)(각주 13)

경찰관은 질문을 위하여 당해인에게 부근의 경찰서․지서․파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있다. 동행의 요구는 그 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에 한하여 할 수 있으며, 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다(경찰관직무집행법 제3조 제2항). 동행을 요구할 경우 경찰관은 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행장소를 밝혀야 한다(경찰관직무집행법 제 3조 제4항). 가족 또는 친지에게 동행한 경찰관의 신분․동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하며, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다(동조 제5항). 이 경우 6시간을 초과하여 당해인을 경찰관서에 머무르게 할 수는 없고(동조 제6항)(각주 14), 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다(동조 제7항).

비록 직무질문을 위하여 필요한 경우 당해인의 승낙을 얻어 동행요구를 할 수 있지만, 사실상 체포 등의 절차를 피해가기 위한 수단으로 사용될 수 없도록 동행의 시간을 제한하고 있고, 인권보장을 위한 상세한 절차규정이 존재하는 것이다.

만약 동행과정에 심리적 압박이나 강제력이 개입된 때(각주 15)에는 임의동행의 한계를 벗어난 강제연행이며 불법체포에 해당하고, 임의동행 후 경찰관직무집행법상 보호조치할 수 있는 경우가 아닌데도 보호실에 유치하는 것은 승낙이 있었다 하더라도 중대한 법익침해이자 영장주의 위반으로서 불법구금이 된다.

다. 소지품검사

소지품검사란 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부를 밝히기 위하여 거동불심자의 착의 또는 휴대품을 조사하는 것을 말한다. 불심검문에 수반하여 ① 소지품을 외부에서 관찰하고, ② 소지품의 내용을 질문하고, ③ 의복 또는 휴대품을 외부에서 가볍게 손으로 만지면서 질문하고,(각주 16) ④ 소지품의 내용개시를 요구하고, ⑤ 개시된 소지품을 검사하는 단계적 행위를 총칭한다.

이러한 소지품검사도 경찰관의 불심검문에 수반하는 부수처분으로서 범죄수사와 구별되는 수사의 단서라고 할 수 있다.

경찰관직무집행법은 불심검문에 관하여 질문시의 흉기(각주 17) 소지 조사에 대해서는 규정하고 있지만(동조 제3항), 흉기 이외의 일반소지품검사는 문제이다.

이에 대하여 (1) 소지품검사에서 경찰관의 생명․신체의 안전을 보장하기 위하여 마련된 흉기소지검사의 규정이 지나치게 확장해석 되어서는 아니되고, 일반소지품검사도 허용할 경우 흉기소지조사만을 규정한 경찰관직무집행법 제3조 제3항의 명문규정에 반하고, 또한 경찰관직무집행법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니 된다는 경찰비례의 원칙(경찰관직무집행법 제1조 제2항)에 반하며, 나아가 소지품검사를 빌미로 삼아 범죄수사에 있어서 요구되는 영장주의(헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제215조)의 준수를 탈법적으로 회피할 우려가 있어 흉기를 제외한 일반소지품검사에 대해 부정하는 견해(각주 18)가 있으나, (2) 무조건 허용되지 않는다고 보기보다는 소지품검사도 불심검문의 안전을 확보하거나 질문의 실효성을 유지하기 위한 불심검문에 수반된 행위이므로 경찰관직무집행법 제3조에 의하여 근거를 가질 수 있으며, 또 그 범위 안에서 허용된다고 해석함이 타당하다.(각주 19)

그러나 응하지 않는 경우 실력행사가 허용되는가가 문제된다. 이에 대하여 흉기․폭탄 등의 소지가 의심되는 때에는 경찰관 또는 제3자의 생명․신체에 대한 위험을 고려하여 폭력을 사용하지 않는 범위에서 소지품의 내용을 조사하는 것도 허용된다고 보고, 일반소지품에 대한 실력행사는 허용되지 않되 다만 예외적으로 불심검문과 같은 이론에 의하여 중범죄에 한하여 긴급체포의 요건이 충족되는 경우에는 적법하다고 할 경우도 있을 수 있다는 견해가 유력하다.(각주 20)(각주 21)(각주 22)

라. 자동차검문

자동차검문이란 범죄의 예방과 검거를 목적으로 통행중인 자동차를 정지케 하여 운전자 또는 동승자에게 질문하는 것을 말한다. 이에는 교통검문․경계검문․긴급수배검문이 있다. 교통검문은 도로교통법상의 단속을 위한 검문이고, 경계검문은 불특정한 일반범죄의 예방과 검거를 목적으로 하는 검문이며, 긴급수배검문은 특정범죄가 발생한 때에 범인의 검거와 수사정보의 수집을 목적으로 행하는 검문을 말한다.

이에 대한 법적 근거로는 ① 교통검문의 경우 도로교통법 제47조의 일시정지권이 있다. ② 그러나 경계검문과 긴급수배검문에 대한 직접적인 근거 규정은 없다. 그러나 자동차문명의 발달과 자동차를 이용한 범죄의 증가라는 현실에 비추어 자동차검문을 허용하여야 하며, 이 경우 경계검문은 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 근거를 가지며(일반적인 보안경찰의 한 작용), 긴급수배검문은 동법과 형사소송법의 임의수사에 관한 규정에 근거를 가진다고 봄이 타당하다(전형적인 사법경찰작용).(각주 23)

자동차검문은 어느 경우이건 불심검문 또는 임의수사라는 근거로 정당성을 인정하는 것이므로 허용하더라도 ① 임의의 수단에 의할 것, ② 자동차를 이용하는 중대범죄에 제한될 것, ③ 범죄의 예방과 검거를 위하여 필요하고 적절할 것, ④ 자동차이용자에 대한 자유의 제한은 필요․최소한에 거칠 것 등 어디까지나 임의의 방식이라는 점과 비례성 원칙을 충족하여야 할 것이다.

직무질문에 있어 강제수사에 이르지 않는 유형력의 행사는 가능하고 상황에 따라 도주하려는 피의자의 어깨를 잡아 정지시키는 행위도 가능하므로 차량을 정차시키기 위하여 엔진 키를 뽑는 행위가 가능하다고 해석하는 견해(각주 24)가 있으나, 실제 이와 같은 사건이 현실에서 맞닥뜨릴 경우 견해의 대립이 예상된다.

Ⅲ. 결 어

이 사건의 경우 경찰관이 직무질문을 위해 정지를 요구하는 과정에서 경찰봉으로 피고인의 신체에 직접 접촉한 것은 아니다. 그러나 두 차례의 경찰봉에 의한 진로방해로 말미암아 피고인이 비로소 전진을 포기하고 자전거에서 내리게 된 것 또한 사실이다. 그렇다면 이 행위가 “강제에 이르는 정도의 유형력의 행사인가”, 또한 “이 행위로 인하여 피고인은 답변을 강요당하게 되었는가”를 볼 때 우리 대법원이 일관되게 직접 신체에 닿지 않더라도 유형력의 행사로 보아 폭행죄 등 범죄행위로 인정하고 있고, 이 사건의 경찰관의 행위 또한 경찰봉으로 피고인의 신체에 근접하여 앞을 가로막은 것은 충분히 유형력의 행사로 볼 수 있다.

경찰관의 그러한 행위로 인하여 피고인은 답변을 거부하고 그곳을 떠나지 못하게 되었고, 이 때 경찰관의 행위는 강제에 이르지 않는 정도로 설득하여 번의를 구하는 것을 지나쳐 경찰봉으로 피고인에게 근접하여 앞을 가로막은 것이어서 결국 불심검문의 한계를 지나친 것으로 보인다.

생각건대 경찰관은 날치기 사건 발생으로부터 인근에서 불과 20분이 경과한 시점이었고, 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 물건을 소지하고 있었고(자전거), 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하고 있었으므로 형사소송법 제211조 제2항에 따라 준현행범으로 체포하면서 체포의 사유와 변호인 선임권을 고지하여 신병을 확보한 후(자전거는 형사소송법 제216조에 따라 체포현장에서 압수․수색) 구속영장 청구시까지 48시간 동안 범죄혐의를 수사하는 방식으로 나아갔어야 할 것이다.

만약 시간적(또는 장소적) 접착성이 인정되지 않는 경우라면 장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄(각주 25)를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서(각주 26) 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망 또는 도망의 염려가 있다고 보고(각주 27), 긴급한 경우로서(각주 28) 형사소송법 제200조의3 제1항에 따라 긴급체포를 할 수도 있었을 것이고, 피고인의 자전거는 형사소송법 제216조에 의해 체포현장에서 압수․수색할 수 있었을 것이다.

위와 같이 해석하는 것이 단순한 보안작용으로서 강제력이 허용되지 않는 직무질문에 비하여 필요한 정도의 상당한 유형력을 허용하는 체포제도가 도입된 취지에도 부합하는 것으로 보이고, 대법원이 이렇게 판시했다면 직무질문을 빙자하여 사실상 수사를 하는 관행에도 선례로 작용할 수 있었을 것으로 보여 아쉬움이 남는다.(각주 29)

[참고 문헌]

권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12.

노명선․이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009.

신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008.

이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009.

이재상, 신형사소송법연습(제3판), 박영사, 2008.

수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007.

변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008.

< 각주 >

*) 변호사, 경북대 법학박사과정(형사법 전공)

1) 1심은 인천지법 2009. 11. 19.선고, 2009고정2880판결이고, 2심과 달리 공무집행방해 및 모욕죄의 유죄가 선고되었고, 판결이유에 그 논거를 명시하지 않아 불심검문의 적법성을 인정하는 이유를 바로 알 수는 없다.

2) 1심과 2심의 태도에 대해 최근논문인 권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12, 21면에서는 1심은 체포, 구속에 이르지 않을 정도의 유형력은 임의처분으로 가능하다는 제한적 허용설에 근접한 결론이 아닌가 추정하고, 2심은 경찰관직무집행법 제3조의 문리에 극히 충실한 해석을 통해 불심검문을 임의처분으로 파악하고, 결론적으로 설득적 방법을 통한 피검문자의 임의적 의사번복이 아닌 정지를 위한 여하한 형태의 유형력 행사가능성도 부정함으로써, 엄격임의설에 근접한 결론으로 보인다고 한다.

3) 사법경찰과는 다른 개념으로 경찰공무원법상의 경찰공무원과 같은 개념이다. 수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007, 28면.

4) 경찰관직무집행법 제3조 제1항. 「경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다」. 이 규정에 대하여 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 122-123면에서는 이 조항은 경찰의 수사권이 독립되어 일반 보안경찰작용과 사법경찰작용이 유기적으로 연결되도록 제도화되어 있는 미국과 일본의 입법론적 구상을 본받은 것이라고 보고 있다.

5) 수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007, 28면에서는 주민등록법 제17조의10 제1항 규정(신원 및 거주확인을 위한 동행요구)도 불심검문의 일종으로서 인근관계관서에 동행을 요구받은 자는 불심검문에서와 같이 이를 거부할 수 있다고 보고 있다. 주민등록법 제17조의10 제1항 「사법경찰관리는 법인의 체포 등 그 직무를 수행함에 있어서 주민의 신원 또는 그 거주관계를 확인할 필요가 있는 경우에는 17세 이상의 자에 대하여 주민등록증의 제시를 요구할 수 있고, 주민등록증을 제시하지 아니한 자로서 증표나 기타 법령에 의하여 그 신원이나 거주관계가 확인되지 아니한 자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에 한하여 인근관계관서에서 그 신원이나 거주관계를 밝힐 것을 요구하고 있다.

이 규정에 대하여 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008. 168면에서는 이 법상의 동행요구는 ‘범죄의 혐의가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때에 한하여’ 허용되는 것이므로 범죄수사활동으로서의 동행요구임에 의문이 없다고 하고, 반면 경찰관직무집행법 제3조는 보안경찰작용으로서의 불심검문과 범죄수사작용으로서의 불심검문을 함께 규정하고 있다고 보고 있다. 나아가 신교수는 주민등록법상의 신원확인 등을 위한 동행요구가 수사처분에 속하는데도 헌법이 규정한 영장주의의 요청에 비추어 볼 때 사법경찰관리가 법관의 영장 없이 용의자에게 수사관서에 동행을 강요하는 것은 위헌의 소지가 있으므로 이를 최대한 헌법합치적으로 해석할 경우 경찰관직무집행법상의 불심검문과의 관계에 비추어 볼 때 주민등록법 제26조에 기한 신원확인조치와 동행요구는 일종의 불심검문으로 보는 것이 타당하고, 따라서 경찰관직무집행법에 규정된 동행요구의 요건과 절차, 그리고 시간제한의 규정들은 주민등록법상의 신원확인조치에도 그대로 준용된다고 보아야 하며, 이러한 제한이 부가되지 아니한 상태에서의 동행요구는 헌법위반의 흠을 안게 될 것이라고 보고 있다.

6) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009, 194면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 124면에서는 판례(대법원 2006. 7. 6. 2005도6810)는 “행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구”라는 표현을 사용하면서 동행요구가 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 임의수사로서의 임의동행의 법리가 적용된다고 판시하여 판례가 보안경찰작용설을 취하고 있는 것으로 보고 있다.

7) 불심검문은 과거의 특정한 범죄사실에 관한 수사에서가 아니라, 범죄를 예방하거나 수사의 단서를 얻기 위한 경찰활동이다. 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 33면.

8) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009, 196면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 122-126면.

여기서 “설득”은 문자 그대로 당해인에게 필요성을 납득시켜 스스로 동행하도록 하는 것을 가리킨다. 그 과정에서 당해인이 경찰관으로부터 위압감을 느껴 어쩔 수 없이 동행을 승낙한 경우는 설득의 한계를 넘는다고 보아야 할 것이다. 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 34면.

9) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 127면; 노명선․이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 149면. 이 견해는 현장에 있는 경찰관들에게 좀 더 합리적인 사고에 의하여 선의의 항변을 할 수 있도록 하기 위해서는 예외적 허용설은 너무 엄격한 것으로 타당하지 않다고 하면서, 일본의 인정 판례로 ① 직무질문 중 주재소로부터 돌연 도주하는 자를 200미터 추격하여 뒤에서 팔을 잡아 끌어 세운 사례(最決, 1994. 12. 27. 刑集 8-13-2435), ② 경찰관으로부터 거동불심자로서 직무질문을 받아 파출소까지 임의동행을 구하였으나, 도주하므로 추격 중 넘어진 피의자에게 다가가자 돌연 폭행을 가하므로 공무집행방해로 체포한 사안(最判, 1955. 7. 19. 刑集 9-9-1908), ③ 신호위반으로 정차를 시킨 후 하차하는 피의자가 취기를 띄고 있으므로 음주측정의 뜻을 고지하자마자 제시한 운전면허증을 빼앗아 차량을 운전하여 도주하려 하므로 경찰관이 손을 넣어 엔진 키를 뽑은 사안(最決, 1988. 9. 16. 刑集 42-7-1051)을 예로 들고 있다.

권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12, 24면에서는 일본판례의 경우 대체로 불심검문을 위한 정지를 관철하기 위한 유형력의 행사에 대하여, 강제수사절차에 의하지 않는다면 허용되지 않는 정도의 강제력에 이르지 않는 유형력의 행사라면, 직무질문의 목적, 필요성, 긴급성 등을 구체적 상황을 판단하여, 그 합리성이 인정되는 한도에서 허용하는 태도를 취하고 있다고 본다.

10) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009, 196면.

11) 체포인지, 아니면 직무질문을 위한 정지인지에 대한 구별기준으로는 권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12, 26-27면에서 United States v. Mendenhall, 446 U.S. 544, 100 S,Ct. 1870, 64 L.Ed.2d 497(1980) 사건을 잘 소개하고 있다. 「불심검문에 필요한 정지의 개념은 United States v. Mendenhall사건을 통해 상세히 제시된다. 공항광장을 걷고 있던 여성인 피검문자에게 사복차림의 연방정부 소속 마약수사관이 접근, 수사관의 신분을 밝힌 상태에서, 신원확인과 함께 탑승권 제시를 요구하였고, 이에 피검문자가 탑승권을 제시하게 된 사안으로, 미연방대법원은 예를 들어, 다수의 경찰관이 위협적인 행동을 취하거나, 휴대한 무기를 보여주거나, 피검문자의 신체에 대하여 물리적 접촉이 이루어지는 경우, 경찰관의 정지요구와 관련하여 강요적 언어 또는 억양이 사용된 때와 같이, 합리적인 일반인을 기준으로, 주위의 모든 사정을 고려할 때, 자신이 자유롭게 검문현장을 이탈할 수 없는 것으로 느낄 수 있는 경우라면, 수정 제4조가 정의한 체포가 이루어진 것으로 볼 수 있다 하고, 사례의 경우, 검문이 이루어진 장소가 대중인 운집한 광장이며, 수사관들이 제복을 입거나 무기휴대여부를 보여주지 않은 점, 피검문자를 불러 세운 것이 아니라, 보행 중인 피검문자에게 접근하여 연방수사관의 신분을 밝힌 상태에서 질문이 이루어진 점, 신원확인과 탑승권 제시를 요구한(request) 것이 아니라, 요청(demand)한 것으로 파악될 수 있는 상황에 불과함을 고려할 때, 수정 제4조에서 말한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 판시하였다(free to leave test).」

12) 임의동행은 직무질문을 하기 위한 임의동행(경찰관직무집행법 제3조)과 임의수사 방식으로서의 임의동행(형사소송법 제199조 제1항)의 두 가지가 있는 바, 후자가 많은 법적 쟁점을 담고 있고 이에 대한 대법원의 판례도 누적되어 왔지만, 이 사건의 평석과 직접 상관있는 부분이 아니므로 쟁점의 혼선을 피하기 위하여 임의수사로서의 임의동행에 대한 서술은 별도로 하지 않는다.

다만 직무질문을 위한 임의동행(불심검문시)에도 동일하게 작용되는 원리인 임의성(자발성)에 대해 최근 대법원이 판시한 내용은 중요한 의미가 있으므로 소개한다. 대법원 2006. 7. 6, 2005 도 6810 에서는 「임의동행은 수사기관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다.」라고 판시하면서 경찰관들이 피고인을 동행한 시각이 새벽 06:00경이고, 4명의 경찰관들이 잠복하다가 새벽에 귀가하는 피고인을 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 피의사실을 부인하는 피고인을 동행하였고, 경찰관들은 애당초 피고인을 긴급체포할 의사로 피고인의 집으로 간 것이었고, 피고인에게 동행 요구에 응하지 않아도 된다는 점을 고지한 것으로 보이지는 아니하고, 피고인이 경찰서에서 화장실에 갈 때도 경찰관 1명이 따라와 감시한 점 등에 비추어 피고인이 경찰서에 도착한 이후의 상황도 피고인이 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었던 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하다고 판시하면서 피고인은 도주죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다.

만약 위와 같은 불법 체포를 토대로 뇨를 채취하여 비진술증거를 얻거나 자백을 받아내는 등 진술증거를 확보하더라도 위법수집증거에 해당되어 증거능력이 부정될 것이다.

13) 형사소송법 제199조 제1항의 임의수사의 한 원칙에 따른 임의동행과 경찰관직무집행법 상의 불심검문 중의 임의동행이 구분되지만, 실질적으로 이를 구별하기가 용이하지 아니할 뿐 아니라, 수사의 방법으로 임의동행이 이용되고 있는 수사현실을 감안하면 양자를 구별하기 보다는 임의동행의 요건이나 절차, 특히 임의수단성이 강력하게 요구된다는 점이 중요하다고 전제한 후 임의동행이 실무상의 편의로 널리 이용되고 있는 만큼 경찰관직무집행법상의 범위와 요건을 엄격히 적용하고, 임의동행으로 수사가 개시되거나 직무질문이 수사의 단서가 되어 체포로 이어지는 경우에는 지체 없이 체포를 위한 적법절차에 따라야 할 것이라는 견해로는 노명선․이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 161-162면.

한편, 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 166-167면에서 신교수는 최근 대법원이 (수사기법으로서의) 임의동행이 원칙적으로 강제수사이며 위법한 수사기법이라는 점을 분명히 하였다고 하면서 대법원 2006. 7. 6, 2005 도 6810 판례를 들고 있으면서도 다만 임의동행의 적법성이 인정될 여지를 남겨두었다고 아쉬워하면서, 임의동행의 적법성 문제는 만연된 수사관행이라는 사실면보다는 영장주의(헌법 제12조 제3항) 및 강제수사법정주의(형사소송법 제199조 제1항 단서)의 원칙에서 접근해 들어가야 하며, 신병부터 확보하여 수사를 행하는 일제 이래의 폐습적 수사관행은 적법절차의 헌법이념에 의하여 발본색원되어야 하며, 현실적으로 임의동행 당시 상대방의 심리상태나 수사기관에 의한 물리력의 행사 여부를 입증하기 어려워서 임의동행의 과정을 심사하여 폐해를 방지하기 어려우며, 이미 경찰관직무집행법 제3조가 동행요구를 불심검문의 한 형태로, 또 주민등록법 제26조가 신원 및 거주확인을 위한 동행요구의 가능성을 각각 인정하고 있으며, 1995년 형소법 개정시에 입법자는 체포제도를 정비하여 초동수사의 긴급성에 대비하고 있으므로 상대방의 동의만을 근거로 하는 종래의 임의동행을 형사소송법 제199조 제1항 본문이 예정한 임의수사의 하나로 인정할 필요는 없고, 그렇게 보지 않을 경우 경찰관직무집행법이나 주민등록법이 수사의 일종으로 동행요구를 명시하고 있는 상황에서 그보다 더욱 요건을 완화한 임의동행을 임의수사로 인정하는 것이 되어 논리모순이기 때문이라고 한다. 요컨대 신교수는 경찰관직무집행법상 불심검문에 수반된 동행요구, 주민등록법상 동행요구가 규정되어 있고 각 그 요건과 절차도 규정되어 있으므로 그 제도를 이용하든가, 아니면 체포하여 데려가든가 하라는 것으로서, 동의만 받으면 위 각 법에 해당되지 않는데도 일단 수사관서에 끌고 가는 것은 위법이거나 위법을 조장한다는 것으로 보인다(이 점은 위 책 168면에서도 거듭 확인된다).

14) 임의동행을 당한 당해인은 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유를 가지고 있으므로 6시간의 한계도 피의자를 6시간 동안 경찰서에 구금할 수 있다는 것을 의미하지는 않는다(대법원 1997. 8. 22, 97 도 1240).

15) 이 경우 불법체포가 되지 않기 위해서는 현행범 또는 긴급체포에 해당하는 요건을 갖추었을 때, 체포시 준수사항을 지켜 정식으로 체포절차를 밟아야 하는 것이다. 同旨 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 34면.

16) 의복 또는 소지품의 외부를 손으로 만져서 확인하는 것을 stop and frisk라고 하고, 미국의 Terry사건(Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1968))에서 허용된 후 확립된 원칙이다. 그러나 pocket에 손을 넣어 마약을 찾아낸 경우에는 frisk(외표검사)의 한계를 벗어나 허용되지 않는다는 것이 Sibron 1. N.Y., 392 U.S. 40(1968).

위 Terry사건에 대한 상세평석(권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12, 24-25면)을 본다. 「미연방대법원은 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1968)사건에서, 주 법령 등에 명시적 근거규정이 없는 경우라도 경찰관이 합리적 의심을 전제로 피검문자를 정지시켜 질문할 수 있고, 검문경찰관이나 공공의 안전확보를 위해 흉기소지여부를 조사할 수 있다고 판시하여 불심검문에 관한 리딩케이스를 제시한 바 있다. 즉, 동 판례가 제시되기 이전부터 대다수 주 법률이 경찰관의 불심검문을 규정하고 있었으나, 검문을 위한 피검문자의 정지가 과연 불합리한 구금이나 압수수색을 금지한 미연방헌법 수정 제4조에 위배되는지 여부에 대해서는 의문이 제기되어 왔다. 사실관계를 살펴보면, 상점 밖에서 계산대 방향의 상점내부를 주시하면서 서성이는 3인의 피검문자에 대하여 강도혐의를 의심한 경찰관이 이들을 정지시키고, 신원확인을 요구하는 등의 질문에 답변을 주저하는 피검문자에 대하여, 의복을 외부에서 가볍게 접촉하여, 총기를 휴대한 것을 확인하고, 이들을 체포, 불법무기소지혐의로 기소한 사안으로, 미연방대법원은 경찰관이 직업적 경험 등에 비추어, 범죄발생이 임박하고, 경찰관 자신 및 공공의 안전확보를 위하여, 피검문자가 총기 등 위험한 흉기를 소지하고 있음이 합리적으로 의심되는 때에는 피검문자를 정지시켜 질문과 함께, 외표검사로 제한된 형태의 흉기조사가 이루어질 수 있다고 판시하였다(소위 Terry stop, stop & frisk). 이 사건은 수정 제4조가 규정한 구금과 압수수색의 전제인 범죄혐의의 상당한 이유의 요건을 완화한 합리적 의심이라는 전제조건 하에 구금과 압수수색에 이르지 않는 제한된 범위에서 피검문자를 정지시키고, 흉기소지여부의 조사를 명확히 허용하여, 기존 경찰의 실무관행 내지는 주 법률 등에 근거한 불심검문의 적법성을 확인한 점에 의미가 있다.」

17) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 128면에서는 흉기라 하더라도 상대방의 의복이나 손가방 등의 휴대품에 한정되며 잠금잠치가 되어 있는 물품이나 조사받는 사람의 직접적인 접촉범위 내에 존재하지 않는 물건에 대해서는 소지품검사를 할 수 없다고 보면서, 그 이유로 흉기발견을 위한 소지품검사가 원칙적으로 공무를 수행하는 경찰관의 생명과 신체의 안전을 도모하기 위하여 인정되는 것이란 점을 들고 있다.

18) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 128-129면.

19) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009, 198면.

20) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009, 198-199면. 흉기와 일반소지품에 대한 실력행사를 구분하는 이 견해는 일반소지품의 경우 실력행사를 허용하는 예외요건으로서 「소지품검사의 필요성, 긴급성 및 이에 의하여 침해되는 개인의 법익과 보호해야 할 공공의 이익과의 균형을 고려하여 구체적 상황에서 상당하다고 인정되는 한도내」 또는 「중범죄에 관하여 긴급체포의 요건이 충족되는 경우」를 들고 있다. 이재상, 신형사소송법연습(제3판), 박영사, 2008, 54-55면; 同旨 노명선․이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 151-152면.

한편 이재상 교수는 위 연습(사례집) 같은 쪽에서, 이러한 기준 하에서 일본 최고재판소도 ① 경찰관이 은행강도의 혐의 있는 자를 정지시켜 승낙을 받지 않고 가방의 시정되지 않은 지퍼를 열어 내용을 조사한 경우에는 「경찰관직무집행법의 직무질문에 부수하는 행위로서 허용된다」고 판시(最判 1978. 6. 20. 刑集 32-4, 670)한 반면, ② 단순히 각성제 소지의 혐의가 있는 자의 안주머니에 손을 넣어 소지품을 꺼낸 사건(最判 1978. 9. 7. 刑集 32-6, 1672)에서는 「이러한 행위는 프라이버시의 침해 정도가 높은 행위이며 그 태양에 있어서 수색에 유사한 것이므로 직무질문에 부수하는 소지품검사의 허용한계를 넘는 행위이다」고 판시하여 흉기와 일반소지품에 대해 허용기준을 다르게 보고 있다고 소개한다. ②의 경우는 앞서 본 미국의 Sibron 1. N.Y., 392 U.S. 40(1968) 사건(경찰관이 주머니에 손을 넣어 헤로인을 찾아낸 경우 상당한 방법이 아니므로 허용되지 않는다고 판시)도 괘를 같이 하고 있다고 볼 것이다.

위 ②와 같이 허용되지 않는 소지품검사로 획득한 각성제 또는 헤로인의 증거능력에 대하여 함께 보자면, 종전 우리 대법원은 「압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 물건 자체의 성질․형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 대한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다」고 판시하여 위법수집증거의 증거능력을 인정해 왔으나(대법원 1987. 6. 23, 87 도 705; 대법원 1994. 2. 8, 93 도 3318), 개정 형사소송법이 제308조의2를 신설하여 위법수집증거배제법칙을 명백히 한 후 현재 대법원도 위법수집증거배제법칙을 인정(대법원 2007. 11. 15. 전원합의체판결, 2007 도 3061)하고 있으므로 위 각성제와 헤로인은 증거능력이 없다고 볼 경우가 많을 것이다.

소지품 검사의 한계를 초과하였지만 이미 긴급체포의 요건을 갖추고 있었고, 바로 긴급체포한 점에 비추어 체포에 수반한 무영장 압수․수색으로 보아 증거능력을 긍정할지, 아니면 애초 위법한 소지품 검사에 터잡아 체포한 것은 적정절차의 관점에서 선행절차의 위법이 후행절차의 적법성에 영향을 미쳐 결국 위법한 체포가 되고 체포가 위법하므로 위법한 체포현장에서의 무영장 압수․수색이 되어 결국 압수물은 증거능력을 상실할지는 향후 우리 대법원이 판단할 과제이다.

21) 한편, 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 34면은 흉기의 경우에도 피질문자가 흉기를 소지하고 있다는 상당한 의심이 있을 경우에 외관을 눈으로 확인하거나, 손으로 피질문자의 의복이나 휴대품을 만지는 정도에 그쳐야 하지, 흉기를 조사한다는 명목으로 가방을 열도록 요구하거나, 안주머니에 손을 넣어 뒤지는 등의 행위는 형사소송법상의 수색에 해당하므로 피질문자의 동의가 없는 한 허용될 수 없다고 보고 있다.

22) 수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007, 29면은 수사의 주체를 양성하는 실무서의 특징을 보이고 있는 바, 즉 불심검문 중 강제력 행사를 폭넓게 허용하여야 한다는 내용이다. 「불심검문은 수사기관이 직무수행을 통해 수사단서를 입수하는 방법의 하나로서, 전체 수사단서에서 점하는 비율로 보더라도 상당히 중요함에도 불구하고, 우리 법률은 이와 관련된 강제력 행사를 극도로 제한하고 있어서 실효성의 제고를 위해 입법적인 검토가 필요하다. 외국의 예를 보면, 독일 형사소송법에서는 범죄혐의를 받는 자는 물론이고, 필요한 경우에는 범죄혐의가 없는 자에 대해서도 신원확인 및 소지물의 수색을 할 수 있고, 12시간까지 구금할 수도 있다. 또한 일정한 범죄(테러단체조직, 살인, 약위․유인․공갈, 인질강요, 주요산업수단의 파괴, 방화, 폭발, 교통방해, 운전자에 대한 강도, 공용음용수에 대한 독극물 혼입, 총기휴대강도 등의 죄)의 수사를 위해서는, 도로 등 공공장소에 검문소를 설치할 수 있고, 이때 피검문자는 누구든지 신원확인과 소지물 수색에 응할 의무가 있다. 이 경우 필요하다면 12시간까지 검문대상자를 구금할 수 있다. …… 영국의 경우에는 불법침입, 절도, 사기 등 죄의 수사나 공격용 무기 등 금제품을 발견하기 위하여 공공장소에서 사람의 신체나 차량을 수색할 수 있고, 이를 위해서 합리적으로 필요한 한도에서 사람이나 차량을 억류할 수 있다. 또한 중대한 체포가능범죄(전과없는 성인에게 5년의 구금형을 선고할 수 있는 범죄 등)의 범인이나 목격자를 색출하기 위하여 차량을 노상검문할 수 있다. 프랑스의 경우에는 범죄의 수사를 위해서 뿐만 아니라, 공공질서의 유지 등의 경찰행정 목적을 위해서도 신원확인, 범행도구나 범죄로 발생한 물건의 수색 등을 위해 검문할 수 있고, 이를 위해서 누구든 4시간까지 구금할 수 있으며, 이러한 검문에 불응하거나 회피하면 위경죄(벌금이나 권리제한형으로 처벌)로 처벌된다.」

한편, 권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12, 27-28면에서는 미국에서 불심검문과정에서 경찰관의 신원확인요구에 응하지 않는 경우 체포요건으로 고려할 수 있는 경우 등을 다음과 같이 소개하고 있다. 「미국의 다수의 주 법률에는 우리의 경직법 제3조의 불심검문규정에 해당하는 규정이 있는데, 일정한 범죄사건과의 관련성이 합리적으로 의심되는 경우, 피검문자를 정지시키고, 나아가 신원확인을 요구할 수 있도록 하고 있다. 24개 주가 이러한 법률을 갖고 있는데, Arizona주 등4개 주는 검문과정에서 피검문자가 신원확인정보를 제공하도록 의무화하고 있고, Alabama주를 포함한 15개 주에서는 개별 표현은 차이가 있지만, 경찰관인 피검문자에게 신원확인정보를 제공하도록 요청할 수 있게끔 규정되어 있다. 또한 검문과정에서 요구되는 신원확인정보의 내용도 이름, 주소, 검문당시 피검문자의 행위에 대한 설명을 요구하는 예, 추가적으로 행선지와 생년월일, 신분증의 제시도 포함하는 예, 실명으로서 성명을 요구하는 예 등이 있고, 만일 검문과정에서 경찰관의 신원확인요구에 응하지 않은 경우, Arkansas주 등 5개 주에서는 이를 체포요건으로 고려할 수 있거나, Florida주 등 6개 주에서는 피검문자의 불응행위를 직접 형사처벌하는 규정을 갖고 있으며, Nevada주 등의 경우, 피검문자의 불응행위를 직접 형사처벌하는 규정은 없지만, 공무집행방해에 해당하는 것으로, 간접적인 형사처벌이 가능하다.」

23) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2009, 199면; 노명선․이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 153면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 130면. 다만 신교수는 긴급수배검문이 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 근거를 둘 뿐 신체의 자유를 제한하는 조치이므로 일반적인 임의수사라 보기는 곤란하므로 임의수사를 규정한 형사소송법 제199조를 근거로 들기는 어렵다고 보고 있다.

한편 이 견해는 자동차에 대한 수색이나 압수는 법관의 영장에 의하여야 하며, 불심검문의 방법에 의할 수는 없다고 보면서, 긴급을 요하는 경우에는 먼저 압수․수색을 하고 사후에 지체 없이 법관의 영장을 받아야 한다고 보고 있다(형사소송법 제216조 제3항).

24) 노명선․이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 153면(最決, 1988. 9. 16. 刑集 42-7-1051 판례를 허용례로 들고 있다). 그러나 이 견해도 도로상을 일제히 차단하고 음주단속하는 경우, 자동차 안에 들어가 좌석등받이를 젖히고, 좌석을 전후로 움직여 손전등으로 의자 밑을 수색하는 경우(東京高判, 1994. 7. 28. 高刑集 47-2-267)에는 자동차검문의 한계를 넘는 위법행위가 된다고 본다.

25) 무전지령상의 날치기 절도는 일반절도로 보더라도 징역 6년 이하, 폭행이 가미된 범죄였다면 강도로 보아 3년 이상의 유기징역이므로 무엇으로 의율되건 장기 3년 이상의 징역에 해당할 수 있다.

26) 피고인은 자전거를 타고 가다가 발견된 경우로 자전거 날치기 사건의 피의자로 의심받을 수 있었고, 검정잠바를 입어 인상착의가 흡사하였다.

27) 최초의 정지요구에 불응하고 자전거를 진행시킨 것만 보아도 도망의 염려가 있다.

28) 판사의 영장을 기다릴 경우 놓치게 된다는 점.

29) 실제로 불심검문의 주체인 경찰에서도 스스로 2012. 9. 6. 불심검문 적법절차 준수지침(경찰청 제정)을 마련하여 불심검문의 실력행사를 제한했다. 그 내용으로는 「시민이 불심검문에 불응하거나 소지품 검사나 임의동행 등 인권 침해 가능성이 큰 상황에서는 절차를 엄격히 준수하고 실적 경쟁을 지양하기 위해 불심검문 실적도 따로 집계하지 않기로 하고, 경찰은 우선 심야시간대에 다세대 주택이나 원룸 밀집지역 등 범죄발생률이 높은 지역에 불심검문을 집중하기로 하며, 검문 대상도 흉기 소지 등 범죄 가능성이 있다고 판단되는 사람으로 한정하고, 지하철역이나 터미널 등 다중 운집시설에서 불심검문은 선별·제한적으로 실시하되 옷차림이나 말씨, 태도, 수상한 행동 등을 종합적으로 판단해 대상을 정하며, 그 과정에서 특히 인상이 좋지 않다는 이유 등으로 집중적으로 불심검문을 하는 행위를 자제하고 불심검문에 앞서 관찰 및 대화 단계를 사전에 진행하도록 했다. 구체적으로는 불심검문의 대상자를 보면, ▲타인의 집안을 엿보거나 집 문을 만지는 행위 ▲도망치는 것처럼 보이는 행동 ▲도보 또는 오토바이 등으로 거리를 두고 누군가를 뒤따르는 행동 ▲경찰관을 보고 숨으려는 행동 ▲자신이 진술한 직업에 대한 지식이 없는 행동 ▲옷이나 신발에 혈흔이 있는 자 ▲범행용구를 소지한 것으로 추정되는 자 등을 불심검문 대상자로 선별하도록 했다. 방법적으로는, 불심검문 때에는 경찰관의 소속과 성명을 밝히고 검문의 목적과 이유를 설명해야 하며 검문을 거부할때 강제력을 사용해 검문 장소를 떠나는 것을 막는 행위를 금지했다. 소지품 검사는 시민 동의를 얻어 스스로 보여주도록 설득하되 이성일 경우 수치심을 자극하거나 상대 신체를 만지지 않도록 주의해야 한다. 경찰서나 지구대·파출소로의 임의동행은 해당 장소에서 질문이 시민에 불리하거나 교통에 방해되는 경우로 엄격히 제한한다」는 내용이다. 연합뉴스, 2012. 9. 6. 기사 참조.