아래 논문은 대한변호사협회 (대구 1호, 전국 3호) 형사전문변호사 천주현 박사의 논문으로써, 대구지방변호사회 회지인 「형평과 정의」 제34집(2019년)에 수록된 것입니다.
CCTV의 형사법적 제문제
천 주 현(*)
1. CCTV와 인격권
인격권이라 함은 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 생명, 신체, 건강, 명예, 정조, 성명, 초상, 사생활의 비밀과 자유등의 향유를 내용으로 하는 권리를 말하고, 법적 근거는 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치, 제17조 사생활의 비밀과 자유, 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 존중조항을 들 수 있다.(각주 1)
인격권 침해와 관련한 문제해결의 방향은 다음과 같다고 볼 수 있다. 인격성의 보호와 사적 영역{사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)}→개인적 자기정보결정권(프라이버시)→인격의 자유로운 발현권(행복추구권)→일반적 인격권(인간의 존엄과 가치)의 순서로(각주 2) 상위기본권이자 포괄적 기본권으로 보아 문제해결 기준으로 삼을 수 있다. 정보처리기술의 발달로 인한 위험으로부터 인격권을 보호하기 위해 기본권의 보호범위는 넓어지고 있다.
CCTV 촬영으로 침해될 수 있는 헌법적 이익은 초상권, 사생활의 비밀과 자유로 귀결된다.
2. 헌법적 문제와 통제
그동안 CCTV를 방범ㆍ범죄수사에 활용하는 것과 관련, 특히 동의 없는 촬영의 기본권 침해가 문제되었다.
가. 기본권 침해와 한계
동의 없이 특정 지역에 CCTV를 설치하여 이를 ‘범죄예방, 범죄수사’에 활용하는 것은 통행인의 프라이버시권을 침해할 수 있다. CCTV 등 비동의 촬영은 헌법 제10조에 근거한 인격권으로서의 초상권과 제17조에 근거한 프라이버시권을 침해하는가.
이에 대하여 大法院은, “누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다”(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결), “모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.”(대법원 1997. 9. 30, 선고 97도1230 판결)고 판시하였다.
또 국가보안법위반 사건에서도, “(바. 해외촬영 사진의 증거능력에 관하여) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 일본 또는 중국에서 북한 공작원들과 회합하는 모습을 동영상으로 촬영한 것은 위 피고인들이 회합한 증거를 보전할 필요가 있어서 이루어진 것이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원과 회합 중이거나 회합하기 직전 또는 직후의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영 장소도 차량이 통행하는 도로 또는 식당 앞길, 호텔 프런트 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어졌다거나, 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다.따라서 위와 같은 사정 아래서 원심이 위 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그 판시와 같은 6mm 테이프 동영상을 캡처한 사진들의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용 범위나 초상권의 법리 등을 오해한 위법이 없다. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 동영상 캡처 사진들이 국제법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법 공조절차를 위반한 위법수집증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인들의 주장을 배척하고 이를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있다. 비록 위 동영상의 촬영행위가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 촬영 장소가 우리나라가 아닌 일본이나 중국의 영역에 속한다는 사정은 있으나, 촬영의 상대방이 우리나라 국민이고 앞서 본 바와 같이 공개된 장소에서 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어진 촬영으로서 강제처분이라고 단정할 수 없는 점등을 고려하여 보면, 위와 같은 사정은 그 촬영행위에 의하여 취득된 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다. 결국 위 사진들의 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.”(대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결), “(해외촬영의 적법성 및 그로부터 파생된 증거들의 증거능력에 관하여) 원심은 판시와 같은 이유(각주 3)를 들어, 이 사건 해외촬영은 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어졌으므로 영장 없는 강제처분에 해당하거나 영장주의에 위배되는 위법한 증거수집이라고 할 수 없고, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 사정이 이 사건 해외촬영으로 취득한 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다고 판단하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 영장주의, 영장 없는 강제수사, 적법절차의 원칙, 위법수집증거배제의 원칙, 형사사법공조절차 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다.”(대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결)고 판시하였다.
반면 일반적으로 허용되는 상당한 방법이 아니고, 수사의 비례성, 상당성, 영장주의를 적극적으로 위반한 촬영은 위법하다고 보았다.
“(다. 2013. 11. 2.의 이적표현물 소지에 관하여) 제1심은 판시와 같은 사정을 들어, 수사기관이 2013. 11. 2. 네트워크 카메라 등을 설치·이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터(PC) 화면내용을 촬영한 것이 수사의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 무죄라고 판단하였다. 그리고 원심은 위 촬영이 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이 아니므로 영장 없이 이루어져 위법하다는 등의 판시와 같은 이유(각주 4)를 들어 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 인정하고, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄 수사의 긴급성과 증거보전의 필요성, 영장주의와 그 예외, 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.”(대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결)
결국 법원은 동의 없는 촬영으로 인한 어느 정도의 프라이버시권 침해는 헌법 제37조 2항에 따른 기본권 제한으로 용인할 수 있고, 법률에 의한 형태가 아니더라도 범죄수사와 관련 긴급성이 인정된다면 상당한 방법에 의한 촬영을 허용하고 있다.
더군다나 CCTV 설치 및 이용에 대해 개인정보보호법(2011. 3. 29. 제정)이 근거를 두고 있다.
나. 개인정보보호법과 CCTV 규율
(1) CCTV와 영상정보처리기기
개인정보보호법 제2조 제7호는 ”일정한 공간에 지속적으로 설치되어 사람 또는 사물의 영상 등을 촬영하거나 이를 유·무선망을 통하여 전송하는 장치”를 “영상정보처리기기”로 정의하고, 동법 시행령 제3조 제1호에 의해 CCTV는 동법상 영상정보처리기기 중 하나다.
따라서 CCTV는 영상정보처리기기의 설치 및 운영을 제한하고 있는 동법 제25조 1항에 따라 그 설치 목적이 제한적인데, 설치 목적 중 주목 할 두 가지는, 첫째 동항 1호가 규정하는 ‘법령에서 구체적으로 허용하고 있는 경우’와 둘째 동항 2호가 규정하는 ‘범죄의 예방 및 수사를 위하여 필요한 경우’ 누구든지 공개된 장소에 영상정보처리기기를 설치ㆍ운영할 수 있다는 부분이다.
개인정보보호법 제25조 1항은 1호부터 5호까지 규정을 두어 누구든지 공개된 장소에 영상정보처리기기를 설치 및 운영할 수 있도록 하고 있는데, 위에서 언급하지 않은 동항 3호는 ‘시설안전 및 화재 예방을 위하여 필요한 경우’, 4호는 ‘교통단속을 위하여 필요한 경우’, 5호는 ‘교통정보의 수집ㆍ분석 및 제공을 위하여 필요한 경우’를 추가로 열거하고 있다.
아래 3.항에서는 2호를 중심으로 논의하고자 한다.
(2) CCTV의 설치ㆍ운영주체와 책임
개인정보보호법은 손해배상책임과 관련하여, 「제39조(손해배상책임) ① 정보주체는 개인정보처리자가 이 법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 개인정보처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다. ③ 개인정보처리자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 개인정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손된 경우로서 정보주체에게 손해가 발생한 때에는 법원은 그 손해액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상액을 정할 수 있다. 다만, 개인정보처리자가 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 법원은 제3항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인하여 입은 피해 규모 3. 위법행위로 인하여 개인정보처리자가 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 개인정보처리자의 재산상태 7. 개인정보처리자가 정보주체의 개인정보 분실ㆍ도난ㆍ유출 후 해당 개인정보를 회수하기 위하여 노력한 정도 8. 개인정보처리자가 정보주체의 피해구제를 위하여 노력한 정도」라고 규정하여 위법한 CCTV 운용에 따른 개인정보처리자의 손해배상책임을 규정하고 있고, 개인정보처리자에 대해서는 「제2조(정의) 5. "개인정보처리자"란 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등」을 명시하고 있다.
형사처벌에 대해서는 동법 제70조 내지 제74조의2가 규정하고 있다. 주요한 것으로는, 개인정보 처리업무를 방해할 목적으로 공공기관에서 처리하고 있는 개인정보를 변경하거나 말소(제70조 제1호), 거짓ㆍ그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득한 후 영리 또는 부정한 목적으로 제3자에게 제공(제70조 제2호), 정보주체의 동의를 받지 않고 개인정보를 제3자에게 제공(제71조 제1호), 허용되지 않는 경우의 민감정보 처리(제71조 제3호), 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공(제71조 제5호), 정당한 권한 없이 허용된 권한을 초과하여 다른 사람의 개인정보를 훼손, 멸실, 변경, 위조, 유출(제71조 제6호), 영상정보처리기기의 설치 목적과 다른 목적으로 영상정보처리기기를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비추거나 녹음(제72조 제1호), 거짓ㆍ그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 개인정보를 취득하거나 개인정보 처리에 관한 동의를 수령(제72조 제2호), 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않아 개인정보를 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조ㆍ훼손(제73조 제1호), 정보주체의 요구를 받고도 이를 위반하여 정정ㆍ삭제 등 필요한 조치를 하지 않고 개인정보를 계속 이용하거나 이를 제3자에게 제공(제73조 제2호), 정보주체가 자신의 개인정보 처리의 정지를 요구하였음에도 정지하지 않고 계속 이용하거나 제3자에게 제공(제73조 제3호)하는 것을 들 수 있다.
3. CCTV와 犯罪搜査
가. 수사의 개념 및 종류
수사는 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 때(형사소송법 제195조)에 그 혐의유무를 밝히고, 범인을 발견·확보, 증거를 수집·보전하는 수사기관의 일련의 활동이다.
수사기관은 수사의 목적을 달성하기 위해 필요한 조사를 할 수 있고, 다만 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한해 필요 최소한도의 범위에서만 하여야 한다(동법 199조 제1항).
강제수사 이외의 수사를 임의수사라 하며, 이의 방법으로는 특별한 제한이 없다. 수사의 목적을 달성하기 위한 여러 행위가 가능하다.
헌법은 강제수사로 인한 인권침해 피해를 특히 우려하고 있다. 그리하여 강제수사에는 영장주의를 채택하고 있으며, 헌법상 신체의 자유권(제12조)을 구체화하고 있는 것이 형사소송법이다.
수사기관의 피의자신문(형사소송법 제200조)ㆍ피해자 및 참고인조사(동법 221조)ㆍ실황조사(범죄수사규칙 제135조, 검찰사건사무규칙 제17조)는 任意搜査에 해당하고, 체포(동법 200조의 2, 200조의 3, 제213조의2)ㆍ구속(동법 201조)·압수ㆍ수색ㆍ검증(동법 215조 내지 218조)은 强制搜査에 해당한다. 호흡에 의한 음주측정은 임의수사인 반면 강제채혈은 강제수사가 된다. 임의수사는 영장주의가 적용되지 않으나, 강제수사는 영장주의가 적용된다는 점이 중요하다.
나. CCTV의 설치ㆍ운영이 수사인지, 수사방법으로 허용될 것인지
(1) 견해의 대립
가) 任意搜査說
피촬영자에게 직접적인 물리력을 행사하거나 상대방에게 의무를 과할 수 없으므로 임의수사라는 견해이다. 다만 동의 없는 촬영임을 고려해 엄격한 요건을 요한다.
나) 强制搜査說
피촬영자의 의사에 반하거나 승낙 없는 사진촬영은 초상권을 침해하여 강제수사라는 견해이다.
다) 折衷說
사적공간에서의 촬영은 강제처분이지만, 공개된 장소에서의 촬영은 임의수사라는 견해이다.
(2) 판례의 입장
대법원은 일정한 요건이 갖춰진 경우에는 영장 없는 비디오촬영이 가능한 것으로 판시하여, 원칙적으로 임의수사로 보았다.
“누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.”(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결), “원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 일본 또는 중국에서 북한 공작원들과 회합하는 모습을 동영상으로 촬영한 것은 위 피고인들이 회합한 증거를 보전할 필요가 있어서 이루어진 것이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원과 회합 중이거나 회합하기 직전 또는 직후의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영 장소도 차량이 통행하는 도로 또는 식당 앞길, 호텔 프런트 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어졌다거나, 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다.따라서 위와 같은 사정 아래서 원심이 위 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그 판시와 같은 6mm 테이프 동영상을 캡처한 사진들의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용 범위나 초상권의 법리 등을 오해한 위법이 없다. …(중략) 비록 위 동영상의 촬영행위가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 촬영 장소가 우리나라가 아닌 일본이나 중국의 영역에 속한다는 사정은 있으나, 촬영의 상대방이 우리나라 국민이고 앞서 본 바와 같이 공개된 장소에서 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어진 촬영으로서 강제처분이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 사정은 그 촬영행위에 의하여 취득된 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다.결국 위 사진들의 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.”(대법원 2013. 7. 26, 2013도2511 판결)는 판시를 보면 그러하다.
(3) 소 결
개인정보보호법이 CCTV의 설치를 제한하고 있지만, 공개된 장소에서의 설치ㆍ이용에 법원의 심사가 필요한 것이 아니므로 수사기관 등 국가기관의 CCTV 설치ㆍ이용은 행정경찰작용 내지 임의수사 성격을 가진 것으로 파악함이 옳다. 따라서 수사기관은 영장 없이 CCTV를 설치ㆍ이용할 수 있으며, 영상물을 증거로 제출할 수 있다.
4. CCTV의 증거로서의 기능
가. CCTV 촬영과 CD의 증거능력 (각주 5)
《CASE》
甲은 지나가던 행인을 협박하여 신용카드 1매를 강취하였다. 갑(甲)은 훔친 카드를 들고 은행자동인출기가 있는 곳에 도착했다. 순서를 기다리는 시간이 길어지자 먼저 용무를 보던 사람을 폭행하며 비키라고 소리쳤다.
(1) 훔친 신용카드를 은행자동인출기에 넣고 비밀번호를 누르는 등 카드를 사용하는 장면이 은행 CCTV에 녹화되고 있었다. 이러한 은행 CCTV에 의한 동의 없는 촬영은 적법한가?
(2) 갑은 강도죄, 여신전문금융업법위반죄, 폭행죄로 기소돼 재판이 진행되고 있었다. 검찰측 증거로 CCTV 영상이 담긴 CD가 제출된 경우,CD의 증거능력은?
(1) 설문 (1)의 경우
가) 쟁점
먼저 설문상 은행이 동의촬영을 했다는 정황이 없으므로 이 촬영은 비동의촬영 내지 비밀촬영에 해당한다. 촬영행위가 곧바로 수사의 성질을 띠는 것은 아니지만, 검찰의 증거수집으로 영상이 제출된 것은 수사에 해당한다.
사인의 비밀촬영이 위법하다고 볼 것인지, 위법수집증거배제법칙이 적용될 것인지가 쟁점이 되고, 전자에 대한 논의는 앞서 소개되었으므로 후자에 대한 논의를 아래에서 본다.
나) 사인에 대한 위법수집증거배제법칙 적용여부
1) 견해의 대립
사인이 수집한 증거는 결국 수사기관이 사용하게 되는 점을 중시 보아 적용을 肯定하는 견해와 수집주체가 수사기관이 아닌 점에서 사인의 경우에는 동법칙을 적용할 수 없고 증명력의 단계에서 판단하자는 적용 否定說이 대립한다.
2) 판례의 입장
大法院은 간통사건에서, 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 침해되는 사익을 比較형량하여 검토해야 한다는 입장을 취했다.
“모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.”(대법원 1997. 9. 30, 선고 97도1230 판결; 대법원 2010. 9. 9, 선고 2008도3990 판결)(각주 6), “국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1997. 9. 30, 선고 97도1230 판결; 대법원 2008. 6. 26, 선고 2008도1584 판결). 원심은, 피고인들 사이의 이 사건 간통 범행을 고소한 피고인 1의 남편인 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 다음과 같은 이유로 위 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하고, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입한 시점은 피고인 1이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 한다.이로 말미암아 피고인 1의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인 1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 것이다. 앞서 본 법리를 원심판결 이유에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.“(대법원 2010. 9. 9, 선고 2008도3990 판결)
또 국가보안법위반 사건에서도 유사한 판시를 이어갔다.
“…(중략) {임의제출 받은 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상과 개인용 컴퓨터(PC) 사용정보의 증거능력에 관하여} 제1심은 판시 관련 법리 등에 기초하여, 국가정보원 수사관이 피씨(PC)방과 △△대학교 측으로부터 해당 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상녹화물과 개인용 컴퓨터(PC) 사용정보를 임의제출받았고, 그중 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상녹화물은 개인정보 보호법상 개인정보에 해당하나 그 임의제출로 인한 피고인의 사생활이나 개인의 권익에 대한 침해정도와 피고인이 행한 범죄의 중대성 등을 비롯한 공익을 비교형량하면 위와 같은 임의제출로 취득한 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상녹화물 등이 위법수집증거여서 증거능력이 부정된다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유(각주 7)를 들어, 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 상고이유 중 이러한 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거의 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 제1심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 개인정보의 수집에 대한 영장주의 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.”(대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결)
다) 소결
사인의 비밀촬영을 수사에 준하는 작용으로 보는 경우에도 사안의 은행 CCTV는 영장이 요구되는 강제수사가 아님이 분명하다. 이 사건 CCTV는 범죄예방을 목적으로 설치ㆍ운영됐고 범죄발생 시 증거로 사용되는 것을 제외하고는 다른 용도에 사용되지 않을 것이 분명하므로, 강제수사설에 반대한다.
나아가 범인 발견ㆍ확보라는 수사상 공익이 이를 통해 침해되는 사익에 비해 현저히 크다고 볼 것이어서, 은행이 CCTV를 설치해 범행현장을 촬영한 것은 허용되며, 위법수집증거가 아니다.
(2) 설문 (2)의 경우
가) 쟁점
비밀촬영으로 획득된 영상정보가 CD 형태로 제출된 경우 증거능력 부여를 위해 전문법칙(각주 8)을 통과해야 할 것인지가 문제된다. 서류가 아닌 특수매체기록 전반에서 이 같은 문제가 종종 발생하고, 현장촬영 영상이 비진술증거라면 전문법칙은 적용되지 않는다.
나) 전자기록 등 특수매체기록의 전문법칙 적용여부
1) 견해의 대립
전자기록 등 특수매체기록도 실질에 있어서는 陳述을 기재한 서류와 다르지 않으므로 전문법칙의 적용을 긍정하는 입장과 높은 증거가치를 가진 과학적인 증거방법이고 조작이 쉽지 않으므로 위법수집증거가 아닌 한 곧바로 증거능력을 인정할 수 있다는 전문법칙 적용 부정설이 대립한다.
2) 판례의 입장
대법원은 국가보안법위반죄 사건과 관련해, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으므로 전문법칙의 적용을 긍정하는 입장이다.
대법원은, “컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우그 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고. 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이다”(대법원 2001. 3. 23, 선고 2000도486 판결; 대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결; 대법원 2007. 12. 13, 선고 2007도7257 판결; 대법원 2012. 5. 17, 선고 2009도6788 전원합의체 판결; 대법원 2013. 1. 10, 선고 2010도3440 판결(각주 9); 대법원 2013. 2. 15, 선고 2010도3504 판결; 대법원 2013. 6. 13, 선고 2012도16001 판결; 대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결(각주 10); 대법원 2015. 7. 16, 선고 2015도2625 전원합의체 판결(각주 11))라고 판시하였다.
그러나 하급심 판결 중에는, “촬영장비로 피고인의 범행상황 및 그 전후 상황을 촬영한 동영상 캡쳐사진 및 현장사진은 그 진술 내지 음성 부분이 녹화되지 않은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않고,촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태가 그대로 녹화된 것으로서 테이프나 영상파일의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면 다른 위법 사유가 없는 한 그 증거능력은 인정된다.”고 설시한 것이 있고(서울고등법원 2013. 2. 8, 선고 2012노805 판결), 법원실무제요도 조심스럽게 같은 입장을 취하고 있다.
법원실무제요 형사[Ⅱ](2014년) 제130-131면 및 135면에서는, (현장사진을 포함한) 사진, (CCTV 영상을 포함한) 비디오테이프 등의 물건으로, 문서가 아닌 증거에 관하여는 증거능력에 대한 직접적 규정은 없다고 전제한 후 당해 물건의 존재 자체가 증거물이 되는 경우(음란사진 등)는 당연히 전문법칙의 적용을 받지 않지만, 정보저장매체 안에 수록된 화면이나 음성이 증거가 되는 경우에는 입증취지에 따라 전문법칙의 적용여부가 달라질 수 있고, 실무상 그 구별이 어렵다는 점을 고백하고 있다.
이 사건과 같이 현금인출기 폐쇄회로 촬영사진 내지 촬영영상이 독립증거로 제출된 경우 증거능력에 대해서는 학설이 나누어지나, 비진술증거로 보아 전문법칙이 적용되지 않는다고 보아야 하고 따라서 촬영자가 반드시 원진술자로서 증언할 필요는 없으며, 대상이 그대로 촬영된 것만 증명되면 증거능력을 인정할 수 있다는 것이 법원실무제요의 입장이다. 이 견해는 더하여 현장사진은 증거능력의 문제보다는 요증사실과의 관련성, 즉 증명력이 문제될 뿐이고, 만약 피고인이 사진이나 영상이 조작됐다는 이유로 진정성립을 부인하는 때에는 감정 내지 촬영자 또는 사진 속의 사람이 증인으로 나와 진정한 것인지를 진술하면 될 것이라고 한다. 더하여 이 견해는 대법원 1997. 9. 30, 선고 97도1230 판결(피고인이 조작된 것이라고 다투는 사건의 촬영일자가 나타난 부분은 전문증거로 전문법칙이 적용된다고 한)이 (명백하지는 않지만) ‘사진 자체는 비진술증거로 본 것’으로 평가하고 있다.
3) 검토
생각건대, 피고인이 증거에 동의하지 않는 한 진술증거와 같이 보아 피고인에게 반대신문권을 보장하는 것이 타당하고, 이에 따를 때 CCTV 촬영자가 법정에서 진정성립을 인정해야 증거가 될 수 있다. 조작가능성을 주장하는 피고인이라면 증인신문 과정에서 증인에 대해 촬영일시, 장소, 방법, 진정성(사본 내지 출력물이라면 원본과의 동일성, 무결성까지)에 대해 반대신문할 수 있게 된다.
반면 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 않는다(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결; 대법원 2013. 2. 15, 선고 2010도3504 판결; 대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결; 대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결(각주 12); 서울고등법원 2017. 6. 13, 선고 2017노23 판결(각주 13)). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25, 선고 99도1252 판결; 대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결; 서울고등법원 2017. 6. 13, 선고 2017노23 판결).
다) 증거조사방법
이 사건과 같은 영상증거물에 대해 형사소송규칙 제134조의8 제3항은 영상재생·시청을 증거조사방법으로 규정하고 있다.
라) 소결
살핀 바와 같이 특수매체기록에 대해서도 원칙적 전문법칙적용긍정설이 타당하다. 따라서 영상재생 이외에도 촬영자인 은행 측의 진정성립 인정이 요구된다.
(3) 사안의 해결
가) 은행의 CCTV 비밀촬영은 초상권을 침해하는 것으로 강제수사에 해당한다는 견해가 있으나, 그에 반대한다.
사인이 수집한 증거가 위법한지 의문이 제기되는 사건은 공·사익을 비교형량하여 공익이 우월하면 증거로 쓸 수 있다.
나) CD와 같은 특수매체기록이 진술을 포함하고 있는 경우 서류증거와 동일하게 전문법칙이 적용되는데, 현장영상은 그와 다른 속성이 있다.
현장상황을 그대로(기계적으로) 기록하는 성격이 그것이고, 비진술증거로 보면 족하다는 견해도 설득력이 있다. 그러나 조작가능성 등 예기치 않은 피고인의 불이익을 감안해 원칙적으로 이를 전문증거로 보아 증거법의 이중 통제(위수법칙, 전문법칙)를 받도록 하는 것이 옳다고 본다.
CCTV 촬영자가 법정에 나와 진정성립을 인정하고, 반대신문절차가 진행돼야 한다.
나. CCTV를 시청한 자의 진술 (각주 14)
大法院은, 원심 법원이 유죄의 증거로 CCTV 영상에 대한 ‘증인 공소외인의 법정진술’과 ‘공소외인에 대한 경찰 진술 조서’만을 유죄의 증거로 채택하고 원본증거라 할 수 있는 ‘CCTV 영상’을 유죄의 증거로 채택하지 않은 채형사소송법 제292조의3에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식에 따른 증거조사 없이(1심은 제292조 증거서류에 대한 증거조사 방식을 따랐다) 위 CCTV 영상을 재생할 수 있는 매체인 CD에 대한 증거조사가 이루어졌음을 전제로 제1심이 채택하여 조사한 증거들로 ‘CCTV 영상’을 적시한 다음 이를 비롯한 그 판시 증거들을 종합하여 보아 범죄사실이 인정된다고 판단한 것에 대해, “적법한 증거조사를 거치지 않은 증거를 채택하여 범죄사실을 인정한 잘못이 있다”고 판시하였다(대법원 2011. 11. 10, 선고 2011도11115).
범죄의 실체를 직접 규명할 수 있는 CCTV 영상이 담긴 CD에 대한 증거조사를 생략하고 영상을 시청한 자(피해자)의 애매한 진술만을 토대로 범죄사실의 증명이 있다고 판단한 것은 실질적 직접심리주의 위반, 증거조사방식 위배, 법원의 증거결정권의 내재적 재량의 한계 초월, 피고인의 방어권을 침해하여 잘못이라는 판시다.(각주 15)
만약 CCTV 영상이 분실․삭제되어 더 이상 법정에서 영상재연이 불가능한 경우로, 그 전에 영상을 본 자의 진술만이 존재할 경우에는 그의 진술만을 토대로 유죄를 선고할 수 있을 것이다(대법원 2011. 12. 8, 선고 2010도2080 판결 참조). 끝.
< 각주 >
* 형사법 전문변호사, 형법학 박사, 「수사와 변호」 저자, 「시민과 형법」 저자, 「변호인 리포트」 칼럼니스트.
1) 권영성, 「헌법학원론」, 법문사, 2009, 449면.
2) 권영성, 「헌법학원론」, 법문사, 2009, 449면 참조.
3) “바. 위법한 해외촬영 및 그로부터 파생된 증거들의 증거능력 부존재
1) 항소이유의 요지
원심은 초상권 중 촬영거절권은 상대적으로 보호의 이익이 크지 않고 공개된 장소에서의 사진 촬영은 영장을 필요로 하는 강제수사로 단정하기 어려우며, 이 사건 동영상 또는 사진 촬영의 긴급성 및 방법의 상당성이 인정되므로 영장주의에 위배되지 않고, 형사사법공조절차를 거치지 않은 것은 대한민국과 외국 국가 사이의 영토주권의 문제에 불과하고 그 촬영물이 위법수집증거라 할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 초상권 중 촬영거절권이 공표거절권이나 초상영리권에 비하여 상대적으로 보호이익이 작다고 볼 논리적 근거가 없고, 이 사건과 같이 대상자를 특정하여 의도를 가지고 장시간 따라다니며 비밀 촬영한 것은 그 장소가 공개장소이든 비공개장소이든 대상자의 사생활의 비밀의 자유 및 초상권을 침해하는 것이므로 강제수사로 보아야 하며, 더욱이 수사기관은 영토주권의 문제 상 해외촬영에 대하여 대한민국 법원의 영장을 발부받을 수 없었으므로, 외국 국가와의 형사사법공조절차를 거쳐 피고인의 절차적 기본권을 보장하였어야 함에도 이를 위반한 이상, 위법한 해외촬영을 통하여 수집된 동영상이나 그로부터 파생된 증거들은 모두 증거능력이 없다. 그럼에도 영장주의나 형사사법공조절차에 대한 법리오해로 인하여 위법수집증거에 증거능력을 부여한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 판단
가) 누구든지 자기의 얼굴이나 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나, 이러한 자유도 무제한으로 보장되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결).
기록에 의하면, 국가정보원 수사관 등이 동영상이나 사진으로 촬영한 것은 피고인 또는 공범인 공소외 6이 중국, 베트남, 말레이시아에서 북한 공작원들과 회합 중인 모습이나 회합하기 직전·직후의 모습으로, 각 국가보안법위반(회합·통신등) 범행의 증거를 보전하기 위한 필요에 따라 이루어진 것이고, 그 촬영 장소도 길거리, 광장, 차량이 통행하는 도로, 호텔, 커피점 앞 도로, 공항 등 공개적인 장소였던 점, 촬영장비도 일반 캠코더인 것으로 보이는 점 등을 알 수 있으므로, 해당 동영상이나 사진의 촬영은 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어졌다고 할 것이고, 따라서 영장 없이 해당 촬영이 이루어졌다고 하여 그것이 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 그와 같은 취지에서 각 해외촬영 자체가 영장주의에 위배되는 위법한 증거수집이라고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 보인다.
나) 피고인의 변호인은 초상권 중 촬영거절권이 공표거절권이나 초상영리권에 비하여 상대적으로 보호이익이 작다고 볼 논리적 근거가 없다고 주장하나, 일반적으로 촬영거절권은 공표거절권, 초상영리권을 전제로 하지 않는 이상 상대적으로 그 보호의 이익이 적다고 해석되고 있고, 특히 공개된 장소에서의 촬영의 경우에는 초상권이나 사생활의 비밀 등 그 권리보호의 이익이 상대적으로 감소한다고 봄이 상당하다.
한편, 피고인은 국가정보원 수사관 등이 대상자를 특정하여 의도를 가지고 장시간 따라다니며 촬영한 것은 그 장소가 공개장소이든 비공개장소이든 대상자의 사생활의 비밀의 자유 및 초상권을 침해하는 것이므로 강제수사로 보아야 한다고 주장하나, 국가정보원 수사관 등이 각 국가보안법위반(회합·통신등) 범행의 증거를 보전하기 위하여 피고인 또는 공범인 공소외 6이 북한 공작원들과 회합하기 전후에 피고인을 따라다니다가 촬영을 하였다고 하더라도 그러한 행위들이 모두 공개된 장소에서 이루어진 이상 이를 강제수사로 단정하기는 어렵다.
다) 나아가 비록 이 사건 각 동영상 또는 사진의 촬영행위가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고그 촬영 장소가 대한민국이 아닌 중국, 베트남이나 말레이시아의 영역에 속한다는 사정이 있기는 하나, 촬영의 상대방이 대한민국 국민이고 앞서 본 바와 같이 공개된 장소에서 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어진 촬영으로서 이를 강제수사라고 단정할 수 없는 점등을 고려하면, 중국, 베트남, 말레이시아의 영토주권을 침해하고 형사사법공조절차를 거치지 아니한 문제가 있다는 사정이 그 촬영행위에 의하여 취득된 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다(대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결 등 참조, 설령 그와 같은 해외촬영이 중국, 베트남, 말레이시아의 영토주권을 침해한다고 하더라도 영토관할권 침해를 통한 사법관할권의 행사가 국내형사법 절차에서 어떤 효력을 갖는지는 법원이 국내법적으로 판단할 문제이고, 영토주권을 침해당한 위 각국과 사이에 아무런 관할권의 연결고리가 없는 피고인이 자신의 형사소추절차에서 그러한 국제법위반의 점을 내세워 해당 촬영물을 위법수집증거라고 주장할 수는 없는 것으로 보인다). 그와 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.”(서울고등법원 2017. 6. 13, 선고 2017노23 판결)
4) “2) 원심의 판단
⑴ 피고인이 받고 있었던 범죄혐의는 반국가단체 구성원과 비밀리에 회합하거나, 사상학습을 하면서 그 활동을 찬양·고무한다는 것 등으로 그 내용이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 정도로 중대하고, 그에 관한 증거물을 취득하기 위하여 피고인이 공소외 5와 만나서 대화하며 제시하는 태블릿 PC의 화면 등을 현장에서 몰래 촬영할 필요성이 있었던 것으로는 인정된다.⑵ 그런데이 사건 촬영은 피고인과 공소외 5가 알아채지 못하도록 미리 커피숍 내부테이블 근처 천장에 별도의 특수한 네트워크 카메라 장비를 설치하여 촬영한 것으로, 이러한 촬영 방식은 업소의 내·외부에서 일반적인 카메라 촬영방법으로 타인의 모습을 촬영하는 것과 다르므로 그 자체로 침해의 방법과 정도가 중하다고 보여, 특별한 네트워크 카메라 장비를 미리 설치하여 피고인을 몰래 촬영한 것은 일반적으로 허용되는 상당한 방법이라고 보기 어렵다.⑶ 위 카메라를 이용하여 촬영한 것은 단순히 피고인의 외양과 행태가 아니고 피고인이 소지하여 공소외 5에게 열람시킨 태블릿 PC의 화면 내용인바, 이는 개인의 내밀한 영역에 해당하는 것이다.따라서 영장을 받지 않은 채피고인의 태블릿 PC의 내용까지 촬영한 것은 피고인의 사생활의 비밀 등을 지나치게 침범한 것으로써 그 촬영의 대상과 내용상으로도 상당성이 인정된다고 보기 어렵다.⑷ 2013. 11. 2. 녹화 영상은 국정원 수사관 공소외 18이 촬영한 것인데, 공소외 18은 원심에서 ‘피고인과 공소외 5에 대하여 동향 내사를 하는 도중에 회합한다는 정황을 긴급하게 확인하여 영장을 받지 않은 채 공소외 28의 동의를 얻어 네트워크 카메라를 설치하였다’라고 진술하였으나, 이후의 촬영 때는 법원으로부터 영장을 받아서 촬영하였던 점에 비추어 보면, 이 당시에도 그 필요성을 소명하고 영장을 받아서 촬영할 수 있었을 것으로 보인다. 설사 당시 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없었더라도 일단 위와 같이 촬영을 한 후 이를 유죄의 증거로 사용하려면 사후에 지체 없이 영장을 받았어야 함에도(형사소송법 제216조 제3항 적용 또는 유추적용), 그러한 조치를 취하지 않았다.
따라서 2013. 11. 2. 국가정보원 수사관 등이 (명칭 3 생략) 커피숍에 몰래 네트워크 카메라를 설치하여 피고인의 행동과 태블릿 PC의 화면을 촬영한 것은 수사에 있어서의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등 증거는 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 공소외 18의 증언은 위 영상물에 촬영된 내용을 기초로 진술하는 것이어서 마찬가지로 증거능력이 없으며,달리 피고인이 위 일시·장소에서 위 표현물을 소지하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
3) 당심의 판단
가) 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결).
나) 그러나 원심 설시와 같은 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ⑴ 2013. 11. 2.자 (명칭 3 생략) 커피숍에서의 채증활동의 총괄책임자였던 공소외 18은 원심에서, ① 당시 사용한 동영상 촬영장비는 네트워크 카메라, 무선 AP, 위 카메라와 무선 AP를 운용할 수 있는 프로그램이 설치된 슬레이트 PC 등 세 가지로 구성되고, 네트워크 카메라와 무선 AP를 연결하여 통신환경을 조성하되, 무선 AP에 암호를 설정하여 수사관 이외의 다른 사람들이 접근하지 못하도록 폐쇄망으로 구성하고, 운용 프로그램이 설치된 슬레이트 PC로 무선 AP를 통해 카메라를 조작하여 촬영하는 것이며, ② 당시 위 설비는 공소외 18이 현장을 지원하는 직원들의 도움을 받아 설치하였고, ③ 네트워크 카메라 자체에는 저장기능이 없고, 슬레이트 PC에 메모리나 처리장치가 있어 촬영영상이 저장되는 것이며, ④ 공소외 18은 현장의 슬레이트 PC가 설치된 곳에서 피고인과 공소외 5가 회합하는 모습 등을 확인하였다고 진술하였는바, 위 진술내용에 비추어 보면, 설령 위 네트워크 카메라가 시중에서 쉽게 구할 수 있는 상용 촬영장비라고 하더라도, 일반적인 동영상 촬영에 사용되는 캠코더나 비디오카메라 등에 비하면 특수한 촬영장비로 보이는 점,⑵ 당시 공소외 18 등 국가정보원 수사관 등은 (명칭 3 생략) 커피숍 내 피고인과 공소외 5가 앉을 것 같은 고객용 테이블 근처 천장 쪽에 네트워크 카메라를 설치하여 두었고, 공소외 18은 현장의 슬레이트 PC가 설치된 곳에서 피고인과 공소외 5가 회합하는 모습 등을 확인하였으며, 피고인이 공소외 5와 대화하면서 태블릿 PC를 보여줄 때 위 카메라의 줌 기능을 이용하여 태블릿 PC의 화면내용까지 촬영하였는데, 이러한 촬영방식은 공개된 장소에서 캠코더 등을 손에 들고 타인의 모습을 촬영하는 일반적인 카메라 촬영방법과는 매우 상이하여, 그 자체로 사생활의 비밀이나 초상권 등을 침해하는 방법과 정도가 중하다고 보이고, 따라서 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어져 영장 없는 강제처분에 해당하므로 위법하다고 보이는 점 등을 보태어 보면, 위와 같은 네트워크 카메라 등을 설치한 후 피고인의 행동과 태블릿 PC의 화면을 촬영한 것은 영장주의에 위반되며, 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거능력이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.”(서울고등법원 2017. 6. 13, 선고 2017노23 판결)
5) 정진연, “CCTV에 의한 비밀촬영과 CD의 증거능력”, 「고시계」 48권 8호, 2003. 8, 85-93면 참조.
6) 다만 통신비밀보호법에 저촉되는 경우가 있을 수 있다. 대법원은, 피고인이 타인이 운영하는 식당 내부천장에 감시용 CCTV카메라 3대 및 계산대 위 천장 틈새에 도청마이크1개를 은닉하여 설치하고 자신의 사무실에 CCTV 녹화기 및 녹음기를 설치한 다음 식당 내에서 행하여지는 피해자 및 공소외 2 등의 대화에 관하여 위 마이크를 통하여 녹음을 시도하거나, 청취함으로써 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치거나, 이를 청취하였다는 점에 대하여, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지로 해석하고(대법원 2006. 10. 12, 선고 2006도4981 판결), 피고인의 행위가 통신비밀보호법 위반이라고 판시하였다(대법원 2007. 12. 27, 선고 2007도9053).
7) “하. PC방에서 임의제출 받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 위법수집증거라는 점에 대하여
1) 항소이유의 요지
원심은 수사기관이 (명칭 4 생략)PC방 주인인 공소외 19로부터 피고인에 관한 CCTV 영상녹화물과 PC 사용정보를 임의제출 받음으로 인하여 피고인의 사생활의 비밀 내지 개인정보에 대한 자기결정권이 침해된 것이 맞다고 하더라도, 위 임의제출로써 수사기관이 취득한 것은 피고인이 PC방 업소에 출입하였다는 사실과 그곳에서 PC를 사용하였다는 사실을 간접적으로 채증하는 것에 불과하여 그 자체로는 피고인에 대한 권익의 침해가 아주 중대하지 않은 점등에 반하여 피고인이 행한 범죄는 그 내용이 중대하면서도 매우 은밀하게 이루어지는 성격의 범죄인 점 등을 비교교량할 때 임의제출 받은 CCTV 녹화영상물과 PC 사용정보가 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다고 판단하였으나, 공소외 19는 국가정보원 수사관의 요구에 응하여 1년 8개월의 장기간에 걸쳐 PC방 영업의 제약을 받았음에도 간첩수사라는 말에 심리적 압박을 받고 어쩔 수 없이 동의한 경우에 해당하므로 자발적 동의에 따른 것으로 볼 수 없고, CCTV 녹화영상물과 PC 사용정보는 PC방 사장이 임의로 처분할 수 없는 고객의 개인정보에 해당함에도 압수수색검증영장 없이 처분권한 없는 공소외 19로부터 임의제출받은 원본하드디스크의 분석결과 및 CCTV 녹화영상물은 영장 없이 개인정보를 수집한 것으로 위법수집증거에 해당한다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 166~172쪽에서 ‘PC방에서 임의제출 받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 위법수집증거라는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 원심이 설시한 법리 및 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
거. △△대학교에서 임의제출받은 CCTV 영상 등이 위법하게 수집된 증거라는 주장
1) 항소이유의 요지
원심은 △△대학교는 공공기관으로서 개인의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때에 해당하지 아니하는 이상 수사상 필요한 경우 개인정보를 제공할 수 있고, 피고인의 혐의의 중대성에 비추어 수사를 위하여 피고인의 △△대학교의 PC 사용 여부의 확인 필요성이 있었으며, CCTV 영상도 피고인이 PC를 사용하는 모습일 뿐이어서 피고인의 사생활 침해 등이 거의 문제가 되지 않는 점등을 종합하면 이를 제공함에 따라 피고인의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우라고는 볼 수 없으므로, 국가정보원 수사관이 △△대학교로부터 피고인의 PC 접속기록 및 CCTV 영상을 임의제출 받은 것이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 △△대 제1종합관 로비 CCTV 녹화영상물과 PC 로그기록은 처분권한 없는 △△대학교로부터 영장 없이 개인정보를 수집한 것으로 위법수집증거에 해당한다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 172~173쪽에서 ‘△△대학교에서 임의제출받은 CCTV 영상 등이 위법하게 수집한 증거라는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 원심이 설시한 법리 및 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.”(서울고등법원 2017. 6. 13, 선고 2017노23 판결)
8) 법정의 직접진술이 아닌 진술의 경우 원칙적으로 증거로 삼을 수 없으나, 예외요건에 해당한다면 증거로 삼을 수 있다는 법칙을 말한다. 경찰 피신조서는 법정에서 피고인이 내용을 인정하면 증거가 되고, 검찰 피신조서는 법정에서 피고인이 진정성립을 인정하면 증거가 되며, 수사기관 작성 참고인진술조서 및 수사기관 제출 제3자 진술서는 조서 진술인이 법정에서 진정성립을 인정해야 적법한 증거가 되고, 감정서도 감정인이 증인으로 출석해 성립의 진정을 인정해야 증거가 된다. 법정에 나온 증인들은 피고인의 반대신문 행사의 대상이 된다.
9) “디지털 저장매체에 저장된 문건 또는 그로부터 출력된 문건이 증거로 사용되는 경우그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로, 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결, 대법원 2001. 3. 23, 선고 2000도486 판결, 대법원 2007. 12. 13, 선고 2007도7257 판결).
원심은, 피고인의 ‘기초교양자료집 초안’ 제작 및 ‘기초교양자료집 CD’ 제작·반포 여부를 판단함에 있어, 압수된 피고인의 이메일에 저장된 문건들과 압수된 민주노동자 전국회의 부산지부 사무실에 있는 컴퓨터에 저장된 문건들등은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 위 문건들의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 전문법칙 또는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
검사의 이 부분 상고이유 주장은 위 문건들이 형사소송법 제314조 또는 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정됨에도 위와 같이 증거능력을 배척한 원심의 판단이 위법하다는 취지이나, 위 문건들은 그 작성자조차 명확하지 않은 것들로서 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정될 여지가 없을 뿐 아니라 같은 법 제315조 제3호에서 규정하는 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다고도 볼 수 없다(대법원 2001. 3. 23, 선고 2000도486 판결; 대법원 2007. 12. 13, 선고 2007도7257 판결). 이와 관련된 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.”(대법원 2013. 1. 10, 선고 2010도3440 판결)
10) “피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결; 대법원 2013. 2. 15, 선고 2010도3504 판결). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25, 선고 99도1252 판결).”(대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결)
11) “압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2007. 12. 13, 선고 2007도7257 판결; 대법원 2013. 6. 13, 선고 2012도16001 판결). 이에 관하여는 1954. 9. 23. 제정되고 1961. 9. 1. 개정된 형사소송법 제313조 제1항의 규정은 21세기 정보화시대를 맞이하여 그에 걸맞게 해석하여야 하므로, 디지털 저장매체로부터 출력된 문서에 관하여는 저장매체의 사용자 및 소유자, 로그기록 등 저장매체에 남은 흔적, 초안 문서의 존재, 작성자만의 암호 사용 여부, 전자서명의 유무 등 여러 사정에 의하여 동일인이 작성하였다고 볼 수 있고 그 진정성을 탄핵할 다른 증거가 없는 한 그 작성자의 공판준비나 공판기일에서의 진술과 상관없이 성립의 진정을 인정하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는바, 그 나름 경청할 만한 가치가 있는 것은 사실이나, 입법을 통하여 해결하는 것은 몰라도 해석을 통하여 위와 같은 실정법의 명문조항을 달리 확장 적용할 수는 없다.이는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사법의 대원칙에 비추어 보아도 그러하다.
이 사건에서 원심은, 위 두 파일은 그 작성자로 추정되는 공소외 4의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았다는 이유로 위 두 파일의 증거능력을 인정하지 않았다.원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 디지털 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”(대법원 2015. 7. 16, 선고 2015도2625 전원합의체 판결)
12) “타. 전문법칙 위배에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로, (1) 통신연락 및 편의제공으로 인한 국가보안법 위반 범죄사실에 관하여는, 지령문, 대북보고문 등 문서가 통신연락 및 편의제공의 목적물이어서 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우 내지 그 증거의 존재나 기재내용 자체가 요증사실인 범행의 구성요건요소를 이루는 경우에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 아니하여 그 증거능력을 인정할 수 있고, (2) 회합과 금품수수로 인한 국가보안법 위반 범죄사실에 관하여는, 지령문, 대북보고문이 존재한다는 것 자체 또는 그 기재내용의 진실성과 무관하게 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 전문증거가 아니므로, 이러한 의미에서 비진술 내지 비전문증거로서의 증거능력만을 인정한 제1심의 판단은 정당하다고 보아, (3) 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”(대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결)
13) “더. 전문법칙 위배
1) 항소이유의 요지
전문법칙의 적용 여부는 입증취지에 따라 달라질 수 있으나, 회합, 통신연락, 금품수수, 편의제공의 경우에는 진술증거로 사용되는 것이므로 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 압수된 정보저장매체로부터 출력되었다는 소위 지령문(증거목록 순번 425번), 대북보고문(증거목록 순번 432, 436, 448번) 등 문건들은 그 입증하는 사실에 있어서 거의 전부가 정보저장매체 등에 담긴 기재내용의 진실성 여부가 문제되는 경우로서 전문법칙이 적용되는 전문증거인데 그 성립의 진정이 증명된 바 없으므로 그 문건의 내용을 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
2) 판단
가) 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다(대법원 1999. 9. 3, 선고 99도2317 판결; 대법원 2013. 2. 15, 선고 2010도3504 판결; 대법원 2013. 7. 26, 선고 2013도2511 판결). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25, 선고 99도1252 판결).
나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 문제된 지령문 및 각 대북보고문은 각 스테가노그라피 파일(‘info.docx’, ‘to you.docx’, ‘to you7-7.docx’, ‘to you11-12.docx’)을 복호화한 지령문 및 각 대북보고문의 출력물로서, 기본적으로 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등) 및 국가보안법위반(편의제공)의 공소사실에 관한 증거로 제출된 것으로 보이고, 이는 피고인이 반국가단체의 구성원과 위 문건을 주고받는 방법으로 통신연락을 하였다거나 반국가단체의 구성원에 대한 편의제공의 목적물이 위 문건인 경우에 해당하는바, 각 문건이 진술증거로 사용되어 문건 내용의 진실성이 문제되는 것이 아니라 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거가 되는 경우 내지 각 문건의 존재나 기재내용 자체가 증거로 되는 경우에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 따라서 해당 부분의 공소사실에 관한 증거로 제출된 출력 문건들의 증거능력을 인정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
다) 한편 회합으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등) 및 금품수수로 인한 국가보안법위반(자진지원·금품수수)의 점에 관하여 위 지령문 및 각 대북보고문의 내용의 진실성을 증거로 삼고자 하는 경우에는 전문법칙이 적용되어야 할 것인데, 그 경우에 있어서는 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 지령문 및 각 대북보고문은 그 증거능력이 없다. 다만, 위 지령문 및 각 대북보고문이 작성되어 존재한다는 것 자체 또는 그 기재내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 전문증거가 되는 것은 아니므로, 그와 같은 의미에서 비진술 내지 비전문증거로서의 증거능력만을 인정한다는 원심의 판단은 정당한 것으로 보인다.
라) 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.”(서울고등법원 2017. 6. 13, 선고 2017노23 판결)
※ 위 대법원 2017. 11. 29, 선고 2017도9747 판결의 원심판결이다.
14) 박용철, “CCTV를 시청한 자의 진술의 증거능력 내지 증명력 인정”, 「형사법연구」 제24권 제1호(통권50호), 한국형사법학회, 2012, 247-268면 참조.
15) 법률신문, 기사, “수사보고에 첨부된 CD 별도 증거조사 해야”, 2011. 11. 24.자 참조.
