아래 논문은 대한변호사협회 형사전문변호사(성범죄 등 형사사건) 천주현 박사의 논문으로써,

대구지방변호사회 회지인 「형평과 정의」 제36집(2021년)에 수록된 것입니다.

성범죄 진술신빙성 사례연구

천 주 현(*)

대상판결 : 대법원 2020. 9. 24, 선고 2020도9913 판결

Ⅰ. 序

이 글은 대법원 2020도9913 판결을 비판하는 형식을 취하고 있지만, 대법원의 판결이유가 지나치게 짧고 내용이 부족한 반면 결론에서는 원심인 대구고등법원 2020. 7. 8, 선고 2018노514 판결을 지지하고 확정한 바, 필자의 본 글은 위 항소심 판결의 부당성과 관련해 이유를 개진하고 있는, 일종의 상고이유서 요약 형태를 띠게 되었다.

Ⅱ. 공소사실과 사건의 경과

1. 공소사실의 요지

피고인은 A사 본사 간부로 재직하던 중 계약직 직원으로 근무하던 피해자와 회식을 한 후 술에 취한 피해자를 모텔로 데려가 간음하였다(준강간).

피고인은 그로부터 6일 후 회식을 마친 후 피해자를 데리고 주점에 가 입맞춤을 하였다(강제추행).

피고인은 피해자와 육회집을 거쳐 주점으로 갔고, 피해자에게 자신의 사내 위치와 영향력을 과장하여 피해자의 인사에 영향을 미칠 수 있는 듯한 태도를 보인 후 사건 모텔로 피해자의 손목을 잡고 데리고 가 저항하는 피해자를 강간하였다(강간).

2. 사건의 경과

1심(대구지방법원 서부지원 2018. 11. 1, 선고 2018고합19 판결)은 준강간, 강제추행, 강간죄에 대해 각 무죄를 선고하였으나, 2심(대구고등법원 2020. 7. 8, 선고 2018노514 판결)은 1심을 파기하고 준강간과 강제추행죄는 유죄를, 강간죄 및 항소심에서 추가된 위력간음죄(피감독자간음)는 무죄를 선고하였고, 대법원(대법원 2020. 9. 24, 선고 2020도9913 판결)은 위력간음죄 법리오해를 주장한 검사의 상고 및 준강간과 강제추행죄 법리오해를 주장한 피고인의 상고를 각 기각하고 원심을 확정하였다.

Ⅲ. 1심 쟁점과 판결

1. 쟁점

가. 준강간

피해자가 사건 당시 항거불능상태에 있었는지,

피고인이 이를 알고 간음하였는지.

나. 강제추행

피고인이 사용한 유형력의 행사가 피해자의 성적 수치심을 해치는 추행행위가 맞는지.

다. 강간

피고인이 피해자에게 폭행・협박을 행사한 사실이 있는지,

피해자 진술이 신빙한지.(각주1)

2. 1심 판결 요지

가. 준강간의 점

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다거나, 피고인이 이를 인식 및 이용하여 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

나. 강제추행 및 강간의 점

이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자 진술이 사실상 유일하고, 나머지는 피해자로부터 피해사실을 들었다는 전문증거이거나 간접증거에 불과하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 최초 성관계를 하게 된 경위 등에 관한 피해자의 진술을 신빙하기 어려운 이상, 이후의 성적접촉이나 성관계에 의한 피해자의 진술도 쉽게 믿기 어려운 측면이 있는데다가, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 및 피고인과 피해자의 관계, 사건 당시와 그 전후의 정황, 피해자의 나이 및 사회경험 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 대한 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강제추행하거나 강간하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

Ⅳ. 2심 쟁점과 판결

1. 검사의 항소이유

사실오인

가. 준강간의 점

공소사실 1.항 준강간과 관련한 목격증인 두 사람은 모두 허위진술을 할 만한 위치에 있었거나 하였을 가능성이 상당하고, 증언 내용 또한 자신의 주관적인 생각, 느낌을 말한 것이라 할 수 있다.

피해자의 진술은 구체적이고 일관되며, 거짓말탐지기 심리생리검사에서도 진실 반응이 나오는 등 신빙성이 높다.

피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이로, 피고인 주장과 같이 바로 합의 하에 성관계가 이루어졌다고 보기 어렵고, 피해자가 모의 수십 회 반복된 전화 통화에도 전혀 응답하지 못할 정도로 술에 취해 있었던 점 등의 사정은, 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태였다는 피해자 진술에 그대로 부합한다.

나. 강제추행 및 강간의 점

피해자와 피고인 간의 특수관계를 간과하여 사실오인한 판단이다.

피고인은 본사 핵심부서 간부였고, 피해자는 계약직 직원인 사람으로, 이 사건 피고인의 여러 언행으로 피해자는 자신의 인사를 좌우할 수 있는 것으로 생각하고 따를 수밖에 없던 사정이 있었다.

소위 갑을의 위치에서, 피해자가 피고인의 동행 등 요구에 끝까지 강하게 거부하지 못한 점, 바로 문제 삼거나 화를 내지 못하고 직장생활을 계속한 점 등의 사정은 오히려 피해자로서는 자연스런 반응이었다.

신고시간이 다소 경과하였으나, 피해 진술은 구체적이고 중요부분에 있어 일관된다.

피해자가 직장동료들에게 피해사실을 털어놓은 사실이 있는데, 참고인들의 진술 및 증언과 피해자의 진술은 그대로 부합한다.

2. 2심 판결 요지

가. 준강간의 점

피해자는 사내 감찰조사부터 당심 법정에 이르기까지 범행 당시의 상황과 범행 과정 등 이 부분 범행의 주요 부분에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 진술은 그 내용의 주요 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 전체적으로 기억이 나지 않거나 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하여 그 신빙성을 충분히 인정할 만하다.

피해자는 범행 내용을 축소하거나 각색하기는 하였으나, 직장 동료나 남자친구 등 주위 사람들에게 지속적으로 이 부분 피해사실을 알려왔다. 이러한 사정들은 진술의 신빙성을 뒷받침한다.

피고인은 이 부분 공소사실의 핵심적인 사항인 성관계 여부에 대하여 진술을 번복하였다. 피고인의 진술은 제시되는 증거와 상황에 따라 변화되고 있고, 특히 유독 성관계 자체에 대한 묘사나 피해자가 한 성적 발언이나 표현, 그에 대한 자신의 대답 등 피고인에게 유리한 사정에 대해서는 매우 구체적이고 세밀하게 묘사하거나 부각하여 진술하고 있다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 당시 피해자는 술에 취하여 자신의 성적 자기결정권을 사실상 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 타당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 당시 피고인은 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 알 수 있다.

위와 같은 사정을 앞서 본 것과 같이 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보이는 점에 보태어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였거나 피고인이 그러한 동의가 있는 것으로 인식하였다고 보기도 어렵다.

나. 강제추행의 점

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다.

피해자는 피고인을 만나게 된 경위, 사건 전후로 피고인과 나눈 대화 내용, 범행 당시 피고인의 언동, 그로 인해 피해자가 느낀 감정 등에 대하여 일관되고 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 만큼 구체적인 진술을 하였다.

피고인과 피해자가 자연스럽게 입맞춤을 할 수 있다거나 피고인의 갑작스러운 신체접촉을 피해자가 수인할 수 있는 관계에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 갑자기 입을 맞춘 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고인에게 추행의 고의도 인정된다.

다. 강간의 점

피고인은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 피해자를 폭행・협박하여 반항을 억압하는 방법으로 간음한 것이 아니라는 취지로 위 공소사실 기재 범행을 부인하고 있다.

이 부분 공소사실에 부합하는 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 한 것이거나, 공소사실을 유죄로 인정할 만한 독자적 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하다. 따라서 사실상 유일한 직접증거에 해당하는 피해자 진술을 기초로 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 진술내용 자체의 합리성과 타당성은 물론 객관적인 정황, 논리와 경험칙에 비추어 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력이 인정되어야 한다.

그런데 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에 대하여 강간죄의 구성요건으로서 폭행・협박, 즉 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행・협박을 행사하였고 이러한 폭행・협박으로써 피해자의 의사를 제압하고 강제로 간음하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피해자는 동료 직원들이나 남자친구에게 꾸준히 이 사건 준강간 범행의 피해사실을 알려왔음에 반해, 이 부분 범행에 대하여는 일체 언급하지 않았다. 피해자는 사내 감찰조사 시까지는 이 사건 준강간, 강제추행 피해사실만 진술하였고, 이후 경찰 조사 시부터 이 부분 범행을 추가하여 진술하였다. 또한 피해자는 2017. 7.경 병원에 내원하여서도 이 사건 준강간 범행의 피해사실만 언급하며 심리적 고통을 호소하였다.

라. 위력간음의 점

(1) 추가된 예비적 공소사실

피고인은 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 피해자를 위력으로써 간음하였다.

(2) 판단

원심 및 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 업무, 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독하는 지위에 있고, 사회적・경제적・정치적인 지위나 권세를 이용하여 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고인은 피해자를 직제상 보호 또는 감독하는 지위에 있지 않을 뿐만 아니라 피해자와 타 부서 또는 동일 부서에서 근무하면서 실질적으로 피해자의 업무나 고용관계 등에 영향력을 미칠 수 있었던 것으로 보이지 않고, 피고인이 자신의 사회적・경제적・정치적인 지위나 권세를 이용하여 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하였다고 보기도 어렵다.

Ⅴ. 대법원 판결

1. 검사의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피감독자간음 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다.

관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피감독자간음죄의 ‘업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람’ 및 ‘위계 또는 위력’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 준강간, 강제추행 부분을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 준강간죄의 항거불능상태, 고의, 기수시기 및 강제추행죄의 추행에 관한 법리를 오해하고, 상고이유 주장과 같이 실질적 직접심리주의, 공판중심주의, 직권탐지주의 위반 등의 잘못이 없다.

Ⅵ. 평석

1. 원심 판결의 요지 및 부당성

대상판결의 원심(이하 ‘원심’이라 한다)은, 1심이 무죄로 판단한 준강간, 강제추행죄에 대하여 이를 파기하고 유죄로 변경하면서, 그러나 1심이 함께 무죄로 판단한 강간죄와 원심에서 예비적으로 추가된 위력간음죄(피감독자간음)에 대해서는 검찰의 항소와 변경공소내용을 모두 기각하여 무죄를 유지하였는데, 같은 피해자의 진술을 때로는 유죄의 증거로 사용하고(공소사실 1.항 및 2.항) 때로는 무죄의 이유로도 사용하는 등(공소사실 3.항의 주위적・예비적 공소사실 전부) 진술신빙성과 관련해 혼란스런 태도를 취하고 있다.

구체적으로 원심은 준강간죄에 대하여, 피해자가 사건 당시 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 상태를 알고 이용하여 간음한다는 고의가 있었으므로 준강간죄는 유죄이고, 그러한 증거로 피해자의 구체적이고도 반복적인 진술, 피고인의 사내조사 감찰에서의 허위진술 내지 사건은폐 시도, 피해자의 진술 일부를 전문한 동료들의 진술, 피해자가 母의 전화를 수신하지 못한 사정을 들고, 배척하는 증거로는 사건 직전까지 피고인과 피해자와 함께 있었던 목격증인들의 진술, 택시요금과 모텔료를 결제한 카드사용내역, 피고인의 진술을 적시하고, 한편 강제추행죄와 관련하여 원심은, 피해자의 구체적 진술을 수긍하며, 두 사람의 행동을 지켜본 직접 목격자 진술을 배척하면서 동죄 유죄를 선고하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 원심 판결문이 보여주는 바와 같이, 같은 피해자의 진술을 두고 준강간과 강제추행죄 판단에서는 구체적이고 대체로 믿을 만하다는 이유로 유죄의 증거로 채택하고, 반면 강간 또는 위력간음죄와 관련하여서는 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 판단한 점에서, 마치 색깔이 다른 두 사람의 저자가 저서의 상권 하권을 각 저술 후 억지로 합본한 것으로 보일 정도로 부자연스럽고, 원심 및 1심에서 제출된 피고인의 탄핵증거(각 참고자료), 진행된 증인신문에서 드러난 고소인 측 증인들의 두드러진 문제점(증인들과 고소인 간 모순, 진술서 취득 경위, 증인들 전문진술이 당시 상황에 명백히 위배되는 점 등), 원심이 굳이 채택하여 진행한(피고인은 반대의견을 표명했으나, 원심의 결정으로 시행된) 전문심리위원의 견해와 전혀 상반된 잘못된 판단이라고 할 것이고, 아래와 같은 구체적 법령위반이 존재하는 오판이라고 할 것이다.

  2. 피해자 진술 신빙성

피해자의 형사소송 전 과정(수사단계 포함)에서 보여준 진술을 토대로 전체적 신빙성을 판단하지 않고, 갈수록 처음보다 또렷해지고 구체화된 진술 중 그것도 일부에 신빙성을 과도하게 부여함으로써 피해자 진술 신빙성에 관한 법리 오해

가.원심은, 피해자의 공소사실 1.항 및 2.항의 진술은 일관되고 반복적인 것이라고 확정 후 이 진술을 토대로 준강간과 강제추행의 점에 대하여 유죄를 선고하였으나, 이 사건 피해자는 지인들에게 했다는 진술, 사내 감찰과정 및 인사과장에게 한 진술, 노동청 조사, 경찰 조사, 검찰 조사의 각 단계별 진술에서, 중요부분에서 엇갈린 진술을 함은 물론 당시 상황에 맞지 않는 모순적 진술을 한 사람이므로, 그의 진술은 신빙할 것이 되지 못한다.

나.피해자가 제출한 지인들의 진술서는, 그 일부는 작성자가 “피해자가 그 내용을 작성해 와 부분 수정만 하고 건네준 것”이라고 증언하였고(1심 각 증언), 또 일부는 피해자의 면전에서 작성한 것이라고 하여(1심 증언), 작성의 경위가 모두 의심스럽다.

그리고 이들과 피해자가 서로 그러한 내용과 관련하여 주고받았다는 사내메신저, 문자메시지, 카카오톡이 전혀 존재하지 않는 점에서(1심 피해자 및 위 각 증인들의 증언), 평소 사내메신저 등을 과도하게 사용해 온 피해자의 습성을 고려하면(2018. 4. 20.자 1심 A사 전산실 제출 피해자 사내메신저 접속기록) 과연 그러한 대화가 실제로 오갔는지도 매우 의문이다.

다.피해자의 진술은 신빙성이 없고, 요동치는 진술은 매우 비일관적이다. 피해자의 사내감찰 전 지인들에게 알렸다는 피해사실, 사내 조사, 노동청 조사, 경찰 및 검찰 조사, 정신과 상담내역에서 진술한 피해사실이 갈수록 공소사실에 부합하도록 구체화되고 번복되고 있는 점은 피해자 진술 신빙성에 의문을 제기한다.

라.피해자의 여러 진술동기, 변동상태, 객관적 상황과 모순되는 점과 관련하여, 원심이 변호인의 반대에도 극구 지정한 법원지정 전문심리위원은 피해자의 진술이 대체로 신빙성이 없다는 취지의 의견을 상세히 개진하였다.

마.피해자는 사내감찰 당시 무기계약직 심사를 앞두고 있었고, A사는 성범죄 피해자에게는 단 한 번도 불이익한 인사를 한 사실이 없다고 하므로(1심 A사 인사과 사실조회 회신 및 1심 관련자들 증언), 이미 수년을 파견직과 계약직으로 A사에 근무 중이던 피해자는 자신을 피해자로, 피고인을 범죄자로 둔갑시킬 동기가 충분하였다. 만약 간통으로 드러났다면 두 사람 다 면직처분됐을 것이기 때문이다(1심 A사 사실조회 및 1심 회사 관계자들 증언).

바.피해자는 ‘회사에 피고인이 억울하다는 말이 돌고 있고, 자신도 들은 적이 있다’고 하였고(1심 피해자 증언), ‘피고인으로부터 받은 협박이나 강요의 문자나 카카오톡 메시지는 없다’고 증언하였으며(1심 피해자 증언), 자신의 휴대폰은 “유리한 게 별반 없어 법원에 제출하지 않았다”고 진술하는 등(원심 피해자 증언) 피고인으로부터 받은 범죄피해가 없다고 생각하던 중, 사내감찰의 결과로 자신에게 닥칠 불이익을 방지하기 위해 사실을 대폭 과장하여 허위 고소한 것이 분명하다.

사.대법원은, 1997. 5. 23, 선고 97도852 판결에서 시일이 경과할수록 공소사실에 부합하도록 번복되고 있는 피해자 진술은 신빙성이 없다고 판시하였고(同旨 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3217 판결; 대법원 1983. 9. 27, 선고 83도977 판결; 대법원 1984. 11. 13, 선고 84도22 판결; 대법원 1985. 6. 25, 선고 85도801 판결; 대법원 1993. 3. 9, 선고 92도2884 판결), 이는 유효한 판결이다.

3. 성인지 감수성

대법원이 근간에 제시한 ‘성인지 감수성’ 이론이 사실은 성범죄에 국한해 창안된 특별한 이론이 아니라, 피해자의 진술 동기, 진술 경위, 진술 태도, 인격 모두가 누락 없이 전반적으로 감안돼야 한다는 진술 신빙성의 일반적, 본래적 판단방법임에도 불구하고(각주2),해당사항이 없는 성범죄 사건의 심리와 판단에서조차 무분별하게 적용함으로써 진술증거와 관련한 성인지감수성의 의의 및 적용범위에 관한 법리 오해

가.성인지감수성 법리는 성범죄피해자의 구체적 사정을 고려, 피해자마다 각기 다른 양상으로 대처할 수 있다는 점을 고려하는 진술 신빙성 판단방법이다. 그러나 성인지감수성을 부수적으로 강조한 원심은, 일반론을 구체적 사안에 맞게 분해하여 세밀히 심리하지 않고 마구잡이로 적용한 결과 위법한 결론에 도달하였다.

나.이 사건 피해자는 성범죄피해자로서 처한 구체적이고 특별한 사정이 없었다.

다.첫 사건 이후 피해자가 피고인의 부서로 발령 났지만 피고인이 부서 정규직 중 막내임을 알고 있었고, 이러한 피고인에게 외포되었다고 볼 사정은 아무 것도 없었다(그리하여 원심은 강간은 물론 위력간음도 무죄로 판단). 오히려 회사 사실조회 결과와 인사과 및 감찰팀 인사는, 피고인에게 아무런 권한이 없었고 결재라인에 있지 않았으며, 두 사람은 부서명만 같지 중복적 업무가 없었고 근무하는 층도 달라 굳이 연락할 이유가 없었다고 회시 내지 증언하였다.

따라서 피해자는 피고인에게 잦은 연락을 하거나, 애정표현으로 보여지는 문자메시지를 보내거나, 행사 때 나란히 사회를 보거나, 붙어앉아 야구를 볼 필요가 없었다.

또 피고인이 피해자에게 협박한 일체의 증거가 없고, 이는 피해자도 증언한 내용이다.

그렇다면 피해자는 피고인의 범행으로 처한 특별하고도 구체적 상황에 놓여 있지 않았고, 이 사건 피해자가 그러한 상황에서 색다르게 대처할 이유도 전혀 없었다.

그런데도 피해자는 피고인에게 호감의 표현을 하거나 두 사람만의 밀회를 가졌으며(피고인 주장 및1심 피해자 일부 증언, 문자내역 및 카드내역), 피해자의 말을 들은 여성동료는 피고인의 사진을 찾아보고 “훈훈하게 생겼다”고까지 응수하였다(1심 동료 증언).

라. 사정이 그러함에도 구체적 사안에 따라 개별적인 심리・판단을 함이 없이, 성인지감수성이라는 일반론을 제시 후 피해자 진술의 증명력을 지나치게 높여 판단한 원심은, 각론 없이 부실한 총론으로 판결한 것에 다름 아니다.

대법원 양심적 병역거부가 문제된 사건에서, 병역거부를 하게 된 원인이 진정한 양심에 따른 것인지구체적 사안에 따라 개별적인 심리・판단이 이루어져야 하는데도, 객관적 자료를 토대로 충분히 심리하지 않고 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 법리를 오해한 위법이 있다고 판시하였다(대법원 2020. 7. 23, 선고 2018도14415 판결).

마.대법원은 2018도7709 판결을 통해, 피해자의 증언 등이 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다면 그 진술은 신빙성을 부여받아야 한다고 판시하고 있으나, 이를 뒤집어 보면 피해자나 증인의 증언에서 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러난다면 그 진술의 신빙성은 배척되어야 할 것이다.

이 사건 피해자는 회사 내 자신의 신분을 유지하고 무기계약직으로 승진하기 위해 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기와 이유가 분명하게 드러났고(1심 판결 참조), 이는 1심 A사 인사부의 사실조회회신, 인사과장 등의 진술에서 확인되고 있다.

4. 증거의 취사선택

피고인과 피해자가 모텔로의 이동 전까지 함께 유흥을 한 목격 증인들은 그야말로 경험하지 않고서는 알 수 없는 구체적 진술을 하였고 주요한 진술이 대체로 일치하며, 양자 간 상호 진술공통에 대해 통모하였다는 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 이들이 피해자의 항거불능상태와 관련해 한 진술을 믿을 수 없다고 배척하여 채증법칙 위반,

반면 피해자의 불명료한 피해진술 일부를 전해 들었다는 검찰측 증인들의 진술은 진술획득 방법이 위법하고 또 피해자의 진술과 중요부분에서 일치하지 않으며, 피해자의 진술이 믿지 못할 것일 경우 전문에 불과한 이들의 진술 역시 믿을 수 없음에도 불구하고, 만연히 이들 진술을 믿음으로써 채증법칙 위반의 위법을 저질렀으며, 또 피해자와 이들 간 있었다는 대화와 관련하여 객관적 증거가 없음에도 불구하고 별다른 심리 없이 그대로 유죄의 증거로 삼은 점에서 심리미진

가.공소사실 1.항 준강간 일시 피고인과 피해자가 모텔도착 수 분 전까지 함께 있던 이들은 1심 증인 Y와 S였다. 특히 S는 당시 피해자와 같은 부서에서 근무하던 유일한 동료이자 여직원으로, 피해자와 같은 신분(파견직→계약직)이었던 사람으로 이 사건의 실체를 가장 잘 알고 있던 자다.

나.준강간 일시 피고인, 피해자와 마지막까지 함께 있었고, 경험하였고 목격한 두 증인의 증언을 배척한 원심은, 피해자로부터 사건 이후 불상의 시각에 피해내용 중 일부를 전해 들었다는 검찰 측 증인들의 증언은 쉽사리 채택함으로써, 목격진술의 증명력을 지나치게 가볍게 평가하였다.

Y와 S의 진술이 통모한 것이 없고, 피고인의 진술, 경험칙 등과 부합한다면, 준강간죄의 범죄 특성상 모텔 입실 수분 전까지 함께 있던 일행의 진술을 취신하는 것이 합리적이라 할 것인데도, 이를 함부로 배척하여 증거의 취사선택을 그르치고 이로 인해 재판결과에 중대한 영향을 미치고 말았다.

다.상술하였듯이 검찰 측 증인 두 사람은 피해자가 내용을 작성해 교부한 진술서를 참고한 사람들이고, 또 한 사람은 피해자 면전에서 진술서 작성을 요청받고 그 자리에서 응한 점이 3인의 각 1심 증언에서 드러났으므로, 진술 방향과 진술의 정도가 정해진 증인, 오염된 진술이라고 해야 마땅하다.

따라서 신빙성 없는 이들의 진술은 중요증거로서의 자격이 없다고 보아야 하고, 또 이들과 피해자는 가까운 사이였다면서도 문자메시지, 카카오톡 메시지, 사내메신저 등이 전혀 존재하지 않는 점에서, 피해자로부터 전문하였다는 이들의 진술은 모두 배척됐어야만 한다.

1심은 이 점을 중요하게 보았고, 원심의 전문심리위원도 진술의 왜곡 내지 오염가능성을 지적하였다.

라.그렇다면 원심은, 증인의 증언을 취사선택하는 과정에서 채증법칙위반, 심리미진의 중대한 위법이 있다.

  5. 피고인 진술의 신빙성, 공판중심주의

피고인이 사내감찰이라는 사건의 진상조사 단계에서는, 피해자와 연인관계로 있었다는 사실을 숨기지 않고서는 면직 등 중징계에 처해질 것이 예상되어 피해자와의 성관계 자체를 숨긴 사실이 있고(그리하여 피고인은 자신의 핸드폰에서 피해자가 보내온 특별한 문자와 공휴일을 포함한 전화수신 상태까지도 삭제하는 우를 범함), 또 기억이 흐릿한 극히 일부의 사항에 대해 부정확 진술을 한 사실이 있으나, 원심도 판결서 제22쪽에서 적절히 지적하고 있듯이 변호인이 선임된 후 수사단계부터는 일관된 진술을 하여 왔음에도 불구하고 이를 함부로 배척하여 피고인 진술의 신빙성에 관한 법리 및 공판중심주의 위배

가. 피고인의 일관된 진술은 무죄의 중요 증거가 될 수 있다. 이때의 일관성은 주요부분에서 대체로 일관된지, 그리고 반복되는지를 놓고 판단하는 것이므로, ‘이 사건 피고인의 진술이 불리한 것은 허위로, 유리한 것은 지나치게 구체적’이라는 원심의 판단은 옳지 않다.

…(중략)

라.강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일할 경우 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없을 경우, 이 때의 피고인의 진술이 직접증거가 될 수는 없지만 이러한 사정이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다는 대법원 2018도7709 판결은, 이 사건에서 유죄의 판단근거로 삼기에 적합하지 않다.

이 사건은 피해자의 진술이 초기부터 증감・변동되어 왔고, 그가 참고인들에게 하였다는 말은 이 사건 공소사실과 일치하지 않으며, 피해자는 존재하지 않은 역사적 장소를 임의로 만들어 내어 그 곳(육회집)에서 피고인으로부터 위압적 말을 들어 위축된 상태에서 다시 자리를 옮기던 중 강간당하게 되었다는 객관적 사실에 반한 허위의 진술을 한 사람으로, 위 대법원 판결과는 거꾸로 된 사건이라고 할 것이다. 또 그의 인격 내지 성정 역시 소송과정에서 드러난 여러 요소 및 의심스러운 사정을 고려하면 피해자에게 불리하게 작동될 정도이며, 시일이 경과할수록 공소사실에 맞추어 구체화되는 등 진술의 변화과정을 고려할 때 신빙성이 없다.

반면 피고인은 사내감찰에서는 변호인의 조력을 받지 못하고 면직처분 고지 전에는 성관계 사실을 인정했다가 면직 이야기가 나오자 이후 번복하는 등 비일관된 태도를 취했으나, 이후 수사단계부터는 일관된 진술을 하였고 그의 진술은 객관적 증거와 부합한다. 심지어 ‘피고인이 억울하다’는 소문이 회사에 돌았다는 피해자의 1심 증언, ‘둘이 사귄 게 아닌가 생각하는 사람이 많다’는 취지의 복수 증언 등(1심 S 증언 외)과 피고인의 주장이 맞아 들어가므로, 피고인의 진술이 그 자체 모순되거나 경험칙상 합리성을 잃은 진술이 아니어서, 위 대법원 판례 사안과는 성질을 완전히 달리한다.

위 대법원 판례는 성범죄사건 뿐만 아니라 피해자가 있는 모든 범죄에서 타당한 일반적 법리로, 새로이 창안된 것이 아니다. 증거의 증명력 판단과 관련 자유심증주의의 원칙과 한계를 다루고 있는 것에 불과하고(각주3),대법원은 ‘합리적 근거와 경험법칙으로 증명력 판단에 신중을 기하라’ 또는 ‘신빙성 배척에 신중을 기하라’고 기준을 일러주고 있을 뿐이다.

법관의 심증형성과정에서 작동되어 온 논리칙에 따를 때, 이 사건 피고인의 진술은 신빙성이 있는 반면, 피해자의 진술은 신빙성이 없고, 그에 대한 판단은 구체적 사정, 둘 간의 관계, 객관적 증거, 주변인의 진술이 모두 고려되었지 함부로 판단한 사정이 엿보이지 않는데도, 이러한 합리적 1심 판결을 원심이 위 대법원 판결을 적용하여 파기하고 유죄로 변경한 것은, 성인지감수성 법리를 오해한 결과이다.

마.이상의 내용을 보면, 원심은 중요 부분에서 합리적이고 일관된 진술을 해온 피고인의 수사단계, 공판단계 진술을 믿을 수 없다고 배척하고, 그 이유로 수사에 앞서 이루어진 사내조사에서의 허위진술을 들고 있으나, 이는 본말이 전도된 것일 뿐만 아니라 공판중심주의에 반해 증거의 취사선택을 그르친 위법한 재판이라고 할 것이고, 성인지감수성 법리를 함부로 확대 적용한 것도 잘못이다.

  6. 자유심증주의 한계

피해자가 준강간 당시 항거불능 상태에 빠지지 않았음을 입증하기 위해, 피고인이 탄핵증거로 피고인의 택시하차 시 카드결제내역 및 모텔입실 시 카드결제내역을 제출하였고 그 시간이 1분 27초에 불과한 것이 드러났음에도, 원심은 그 시간을 1분 37초로 늘려 객관적 증거에 배치된 판단을 하였음은 물론, 자의로 추측하여 ‘모텔 바로 앞에서 택시를 내렸을 수도 있고, 그렇다면 의식 없는 피해자를 부축하여 그 시간 안에 모텔료를 계산할 수 있었다’고 봄으로써 채증법칙 위반, 심리미진, 자유심증주의의 한계를 이탈

가.공소사실 1.항에 적시된 모텔은 S 등과 헤어진 나이트클럽에서 택시로 4분가량 걸리고, 거리는 1.7km에 불과(참고자료 43. 지도)한 곳이다(1심은 6분이라고 판단 : 1심 판결서 5쪽).

S, Y의 증언, 나이트클럽에서는 거의 술을 마시지 않았다는 피해자의 일부 부합진술과 3시간가량 춤을 추고 놀았다는 점, 피해자는 꾸중 들을까 봐 나이트클럽에서 일부러 모의 전화를 받지 않았다고 하는 점(1심 피해자 증언)을 고려하면, 일행들과 헤어지고 불과 4분 만에 피해자가 정신을 잃었을 리가 없는데다가, 피고인이 택시비를 카드로 계산하고 의식을 잃은 피해자를 부축해 내린 후 모텔에 들어가 1분 27초 만에 숙박료를 계산할 수는 없었다(1심과 원심은 1분 37초라고 판단하고 있으나, 이는 증거기록 118정의 피고인의 신용카드내역에 명백히 반한다).

…(중략)

다.재판은 엄격한 증거에 따라 합리적 의심이 없을 정도의 입증이 되었을 때 유죄를 선고할 수 있는 것이지, 원심처럼 두 번째 성행위 때에 모텔 근처에 내렸다고 하는 피해자의 진술을 듣고, 첫 번째 성행위 때인 공소사실 1.항 일시에도 모텔 바로 앞에 내렸을 가능성이 있다고 단정하는 것(원심 판결서 19-20쪽)은 심리미진으로 인한 심각한 오판이다.

…(중략)

바.이상을 보면, 피고인은 준강간하지 않았고 준강간의 고의가 없었으며, 대로에서 택시를 내린 두 사람은 골목길로 걸어 들어갔고, 골목 두 번째 길에 위치한 모텔로 팔짱을 끼고 이동하여 숙박료를 계산한 것이 분명하다.

이와 반대로, 추측에 터 잡아 1분 37초의 시간을 상상으로 구성한 원심은, 자유심증주의의 한계를 이탈하여 명백한 객관적 증거를 배척한 채증법칙위반의 위법이 존재한다고 할 것이다.

  7. 전문심리위원제도

원심이 검사의 신청을 받아들여 피해자 진술 전 과정에 대하여 전문심리위원을 지정해 진술분석을 하였음에도, 그 결과가 피해자 진술은 대부분 믿지 못할 것으로 회신되자 이러한 진술감정 결과를 별다른 이유 없이 배척하고, 항소심 말미에 피해자를 다시 불러 상세 진술을 청취한 후 피해자의 추가 진술을 유죄의 증거로 삼게 된 결과, 전문심리위원제도 운영과 관련한 법리오해, 심리미진, 이유불비

가. 전문심리위원은 형사소송법에서 마련하고 있는 일종의 감정절차로, 이 사건 원심에서는 검사가 신청하고 변호인이 반대하였으나, 재판부가 채택한 증거조사절차였다.

나.비록 전문심리위원의 견해가 권고적 사항에 불과한 것이더라도, 검사와 피해자의 주장과는 전혀 달리 피해자 진술이 광범위한 측면에서 신빙할 게 못 된다는 취지의 전문가(법원 지정 심리학과 교수) 의견이 제출되었다면, 원심은 해당 전문가를 증인신문하거나 전문가 견해의 시각에서도 피해자를 신문해야 하였음에도, 전문심리위원의 견해를 모조리 배척하고 그 이유를 전혀 기재하지 않았고, 피해자 신문과정에서는 진술모순을 해소하려는 노력을 기울이지 않았다. 심지어 검사의 유도신문을 전적으로 허용함으로써 유죄 예단을 드러냈다.

다.전문심리위원제도가 이같이 운영된다면 형사소송법 제279조의2 내지 4 규정, 형사소송규칙 제126조의7 내지 13의 규정은 존재의의가 없다. 이 사건 전문심리위원은 소송관계를 분명히 하기 위해 지정된 후 필요한 사항에 대해 매우 상세한 의견을 밝혔음에도, 원심은 아무런 배척판단 없이 그 결과를 무시하였으므로, 전문심리위원 제도와 관련한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법을 저질렀다.

라.최근 대구고등법원은 대구지방변호사회와의 업무간담회에서(2020. 6. 22. 대구법원 5층 대강당 개최), 다음과 같은 사항을 대구변호사회에 권고하였다.

○ 형사전문심리위원제도의 활용

- 개정 형사소송법은 전문심리위원으로 하여금 전문적인 지식에 의한 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 이를 진술할 수 있도록 하였으므로, 형사전문심리위원제도를 적극적으로 활용하여 주시기 바랍니다. 대구고등법원에는 의료, 건설 분야 상임전문심리위원이 상근하고 있습니다(당심 제출 참고자료 103. 대구지방변호사회보 제108호).

마.이 사건 원심은 위와 같은 대구고등법원의 재판 권고사항에도 불구하고, 형사소송법이라는 명문에 규정된, 중요하다면 중요한 증거조사제도를 지극히 부실하게 운영함으로써, 피해자 진술 대부분이 신빙할 수 없다는 취지의 전문심리위원의 서면 견해를 별다른 이유 없이 배척하고, 나아가 피고인의 진술은 그렇다면 어떠한 결과가 나올 것인지 추가 심리를 진행하지 않은, 재판권 남용이 존재한다.

  8. 증인신문 방식

주신문의 유도신문 원칙적 금지, 반대신문의 유도신문 원칙적 허용 등과 관련한 증인신문 법리를 규정한 형사소송규칙 위배

가.형사소송규칙 제75조는 주신문 원칙적 유도신문 금지, 동 규칙 제76조는 반대신문 원칙적 유도신문 허용, 동 규칙 제77조는 증언의 증명력을 다투기 위한 신문 허용을 규정하고 있다.

나.그러함에도 이 사건 원심은 검사의 피해자 주신문 시 지나치게 광범위한 유도신문을 허용하고, 나아가 우배석 판사의 신문 직후 그에 반대되는 답변을 다시 유도하는 검사의 위법을 제지하지 않았다(원심 제10회 결심 공판조서 변호인 진술 기재부분 및 피해자 원심 증인신문녹취서).

다. 반면 변호인의 피해자 반대신문에서는 유도신문과 진술의 증명력을 다투는 신문이 허용되고 있음에도 불구하고 이를 제지하거나, 의견제출 형태로 하라는 소송지휘를 하는 등으로 탄핵을 방해한 사실이 있다. 예컨대, 공소사실 1.항의 만남이 회사가 주관하거나 비용을 댄 회식이 아니라 남녀 직원이 자유롭게 만나 어울린 것임을 확인하기 위한 질문, 공소사실 3.항의 모텔 근처에서 하차 후 모텔로 들어갈 때까지의 정황을 확인하고자 한 질문 등에 대한.

라.위와 같은 원심의 소송지휘는 명백히 형사소송규칙에 위반되었을 뿐만 아니라, 피해자에게 허위진술의 기회를 주고, 피고인 측의 정당한 탄핵을 방해한 결과가 되었다.

요컨대 원심은 소송지휘권을 형사소송규칙에 어긋나게 사용하거나, 헌법과 형사소송법의 정신인 무기대등 및 무죄추정원칙을 위반한 과오가 있다고 할 것이다.

  9. 증거법칙 및 증명력 법칙

검찰이 피해자에 대한 거짓말탐지기검사결과를 1심 증거기각 후 참고자료로 제출한 것이 ‘엄격한 증거법칙을 위배한 위법한 우회 증거제출’이라고 지적한 변호인의 주장에 대해 별다른 판단을 내리지 않은 결과, 검찰은 결심공판까지 피해자가 거짓말탐지기검사에서 진실판정이 나왔다는 주장을 거듭하였던 바(검사 항소이유서 제13쪽 및 제16쪽, 원심 결심공판조서 상 검찰의견), 피고인의 진술을 탄핵하는 증거로 제출하고 있음을 명시하지 않은 검사의 위법한 소송행위를 원심은 그대로 인정한 것이 되므로 증거법칙 및 증명력 법칙 위배

가.검찰은 피해자에 대한 거짓말탐지기 검사 중 두 번째의 것, 진실판정이 나온 것과 관련하여 그 수사결과를 ‘증거로 제출하여 증거조사절차를 거치는 절차’를 우회하여 부동의 증거를 참고자료로 제출하였고(1심 검찰제출 참고자료), 이에 대하여 변호인은 증거법칙을 위반하여 우회 제출한 증거는 위법하다고 주장하며 원심에 변호인의견서를 제출한 바 있다.

나.그렇다면 원심은 검찰의 부적법한 증거제출을 기각하거나 피고인의 진술을 탄핵하는 탄핵증거로 제출하는 것인지 석명하여 제출 취지를 바로잡을 필요가 있었음에도 불구하고, 의무를 해태하여 사실상의 증거가 위법하게 증거의 세계로 들어오도록 방치한 위법이 있다.

다.검찰과 법원의 이 같은 위법한 증거채택과 심증형성에 제동을 걸지 못한다면, 향후 검찰은 증거자격 없는 증거를 참고자료로 제출하고, 법원은 이를 소송기록에 편철하여 살펴봄으로써 유죄심증을 굳히는 위법한 재판을 하게 되는 결과, 이는 증거재판주의를 규정한 형사소송법에 반한 판결이 되는 것이므로(형사소송규칙 제134조 제4항), 이 사건 원심의 중대한 오류가 시정될 필요가 높다.

라.대법원은, “구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니하는데도(대법원 2005. 1. 27, 선고 2004도5493 판결), 원심이 증거조사를 거치지 아니하고 피고인이 증거로 사용함에 동의한 바 없어 증거능력이 없는 문서, 사진 등을 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 사실인정의 자료로 사용한 것은 위법하다”(대법원 2006. 12. 8, 선고 2006도6356 판결; 대법원 2008. 12. 11, 선고 2008도7112 판결)고 판시해 왔다.

  10. 직권탐지의무

1심 증거조사 결과 피해자가 주장한 육회집은 존재하지 않았고 항소심에 증인으로 다시 나온 피해자가 여전히 그 같은 주장을 할 경우, 이러한 객관적 사실에 반하는 허위진술은 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 중요 요소가 돼야 하고, 그 경우 육회집의 존부와 관련하여 직권탐지의무를 발동해 실체진실을 적극적으로 규명하였어야 함에도 불구하고, 결과적으로 공소사실 3.항의 강간죄를 무죄로 판시하면서 별다른 증거조사를 하지 않아 예외적 직권주의에서 파생된 직권탐지의무 위반, 심리미진, 피해자 진술 신빙성에 관한 법리 오해

가. 피해자와 검찰은 공소사실 3.항 강간 내지 위력간음 일시 육회집을 경유하여 맥주집에 갔고 이후 모텔로 끌려간 것이라고 마지막까지 주장하였고, 특히 피해자는 육회집에서부터 피고인이 자신의 회사 내 위치를 강조하며 위력적 분위기를 조성해 어쩔 수 없이 피해를 당한 것이라고 주장해 왔다(1심 및 원심 피해자 증언).

나.그러나 피해자는 공소사실 3.항 일시 역시 회사 부서 회식 날이라고 노동청 조사, 경찰 1, 2회차 조사에서 허위주장을 하다가 검찰조사에서 비로소 회식 날이 아니라고 정정 진술하였고, 더불어 이때부터 육회집을 경유지로 주장하였으나, 이 육회집은 사건 당시 개소하지도 않은 세상에 존재하지 않던 장소임이 확인되었다. 그래서 검찰은 다른 육회집에라도 간 사실이 있는지를 알기 위해 1심에서 공판정압수영장을 발부받아 피고인 소지 全 신용카드 내역을 확인하기도 하였다(2018. 6. 7.자 검사 압수영장청구서; 소송기록 797정).

다.사정이 그와 같고, 피해자의 여러 진술이 신빙할 것이 못 되어 1심에 이어 원심은 강간은 물론 위력간음죄도 무죄로 판단하였으나, 피해자의 진술이 신빙한 것인지를 파악하고 이를 재판에 사용할 때에는 허위 진술된 공소사실만 무죄, 그 외 공소사실은 유죄로 할 것이 아니라, 피해자의 중요 진술이 허위로 드러나면 그 외 공소사실도 모두 무죄로 볼 수 있는지 전체적으로 피해자 진술의 신빙성을 판단했어야 한다.

라.결국 원심은, 피해자의 공소사실 3.항 진술 중 매우 중요한 육회집의 존부와 관련한 허위 여부를 분명히 확인하고, 그리하여 피해자가 왜 그 같은 허위진술을 계속하여 유지해 온 것이며 피해자의 전체 진술이 신빙한 것인지에 대한 심리를 상세히 하여야만 했음에도, 이를 간과한 위법이 있다.

마.증거조사의 신청은 원칙적 당사자주의에 따라 검사와 피고인이 하는 것이 원칙이나, 법원도 실체진실을 규명하기 위해 직권탐지의무를 발동하는 경우가 필요하고, 형사소송법도 같은 규정을 두고 있다(형사소송법 제291조의2 제2항, 동법 제295조, 동법 제161조의2 제4항).

원심에 재차 증인 출석한 피해자에게 변호인이 “피해자는 아직도 육회집을 경유했다고 주장하는 것인가요?”라고 질문하고 피해자가 그렇다고 답변하였다면, 원심은 피해자에 대한 직권신문을 통해 피해자 기억의 오류 내지 그를 넘어선 허위 진술 동기를 규명하기 위한 노력을 기울여야 했고(동법 제161조의2 제3항), 필요하다면 당시 그 같은 상호의 육회식당이 개소한 상태였는지를 최종적으로 확인할 필요가 있었다.

그러한 연후 피해자의 진술 신빙성을 전체적으로 파악하여 통일된 판단을 하였다면, 공소사실 1.항, 2.항은 유죄, 허위진술이 많은 3.항은 무죄라는 수긍할 수 없는 판단을 내리지 않았을 것이다.

  11. 소송지휘권의 남용

공소사실 전반에서 ‘회식’임을 강조해 온 피해자의 진술은 피고인과 피해자의 첫 만남 경위 및 피해자가 억지로 만취할 정도로 술을 마신 것인지와 관련하여 대단히 중요한 의미를 가짐에도 불구하고, 원심은 별다른 증거조사 없이, 심지어 변호인의 항소심 피해자 증인신문과정에서 ‘(회식이었던지는) 중요하지 않다’고 지적함으로써 예단을 보였던 바, 심리미진, 위력적 음주분위기와 관련한 ‘회식’에 대한 법리오해, 소송지휘권의 남용, 이유모순

가.이 사건의 발단은, K, Y, 피고인이 K의 포상을 축하하기 위해 K가 소고기 구이 식사를 내는 자리에, 부서를 달리하고 피고인과 약간의 친분이 있던 S와 그의 동료였던 피해자가 나와, 같이 식사하고 술을 마시면서 시작되었다.

나.피해자는 억지로 술을 마시라는 분위기라서 어쩔 수 없이 사양하지 못하고 술을 많이 마셨다는 취지로 주장한 반면, 피고인은 회식자리가 아니었고 술을 강요하는 분위기도 아니었다고 주장해 왔다. K, Y, S의 진술도 피고인의 그것과 대동소이하다.

다.원심은 회식 자리라고 단정한 후, 상급자들과 어려운 분위기에서 술을 마셨다거나, 나이트클럽에서도 그러한 분위기로 있다가 일행들과 헤어지고, 택시에 타자마자 긴장이 풀어지며 급격히 취기가 올라갔을 것이라고 추정했다.

라.그러나 이 사건 모임은 회식이 아니었다. 부서 형태로 실시된 것이 아니고, 상급자가 주도한 것이 아니며, 회사 돈으로 회식비를 낸 사례도 아니다. 따라서 사전에 공식적으로 잡혀 있던 근무의 연장으로서의 회식이 아니었고, 아무런 강제성이 없었다. 젊은 남녀 직원들이 스스럼없이 만나 술, 소고기, 춤을 즐기던 자리였다면, 이는 회식이 아니라 식사자리, 뜻맞는 사람끼리의 뒤풀이에 불과했다고 봐야 하며, 이것이 경험칙과 회식의 의미에 대해 판시해 온 산재사건 행정소송의 회식의 법리에도 부합한다.

마.이러한 점을 변호인은 1심은 물론이고 원심에서도 강조하였으나, 검사와 피해자는 회식자리였음을 끝까지 주장하였고, 이는 문언의 형식적 외관을 넘어 ‘강제성이 있는 자리’, ‘어려운 자리’, ‘술을 사양할 수 없었던 자리’, ‘그래서 의식에 문제가 있을 정도로 많이 마신 자리’로 평가될 수 있었던 바, 전제 사실을 바로잡기 위해 변호인은 회식 여부를 규명하려고 피해자에 대한 반대신문을 행사하였더니, 원심은 당해 신문을 제지하며 ‘그러한 것은 중요하지 않다’라고 함으로써 회식의 법리를 애써 외면한 위법이 있다.

바.회식이 아니었던 한 피해자는 이 사건 모임에 나가지 않을 수 있었고, 술을 많이 마시지 않을 수 있었으며, 나이트클럽에 따라가지 않아도 됐고, 모의 전화를 받고 일찌감치 귀가할 수도 있었다.

그리고 어려운 분위기로서의 회식이 아니라면 피해자는 나이트클럽에서 3시간가량 춤추는 동안 술이 거의 다 깬 채로 나올 수 있었지, 원심처럼 어려운 자리가 끝나고 택시에 오른 순간 급격히 취기가 올랐다는 판단을 할 수 없다.

결국 원심은 회식에 대한 법리를 오해하고, 증인신문에서 반드시 필요한 사항에 대해 적절한 신문권을 행사하는 변호인의 소송행위를 부적절한 신문으로 보고 제지하려 한 위법을 저질렀으며, 상세한 심리를 펼쳐야 했던 중요사항을 미진하게 다룬 것에 다름 아니다.

유죄의 예단이 아니라면, 가능하지 않았던 부분이라고 할 것이다.

  12. 준강간죄의 항거불능상태, 고의, 기수시기

피해자가 공소사실 1.항 사건 당일 마신 음주량이 확인되지 않았고, 이후 나이트클럽으로 자리를 옮겨 춤을 춘 관계로, “술이 깬 상태에서 나왔으며, 발언, 의사표현, 거동 모두가 술에 취한 것으로 보이지는 않았다”고 증언한 목격 증인들의 진술을 배척하고, “술이 깨는 속도는 사람마다 다를 수 있고, 비록 택시를 탄 때로부터 모텔까지 6분 거리에 불과하나 긴장이 풀어져 급격히 의식을 잃었을 수 있다”고 단정한 원심은 준강간죄에 있어서의 항거불능상태에 대한 법리오해, 심리미진, 자유심증주의 위배의 위법이 있고,

나아가 피해자가 모텔 입실 후 약 5시간이 지났을 때 “피고인이 ‘이 시간까지 기다렸는데, 못했다’고 한 말을 들었다”고 진술하였다면, 이는 피해자의 의사에 반해 관계를 할 의사가 없었다는 점을 나타내고 있음에도 불구하고, 피고인이 피해자의 항거불능상태를 알고 이를 이용하여 간음한 것으로 그릇 판단한 점에서 준강간죄의 고의에 대한 법리오해,

한편 피고인의 성기가 일부라도 피해자의 성기에 삽입됐었는지와 관련해 별다른 증거조사 없이 이를 인정함으로써 준강간죄의 기수에 대한 법리오해 및 결론에 도달하는 과정에서의 심리미진

가.피고인이 피해자와 고기집에서 나와 곧바로 모텔로 간 것이라면 구토를 한 적 있다는 피해자의 진술과 그에 일부 부합하는 S의 진술을 토대로 준강간에 대한 합리적 의심을 할 수 있겠으나, 이 사건 피해자는 택시를 타고 35분가량 떨어진 나이트클럽에 도착한 후(참고자료 42. 지도) 나이트클럽에서 3시간가량을 춤추고 나와(Y, S 1심 증언 및 피해자의 1심 부합 증언) 피고인과 택시를 탄 것인 바, 이미 술이 다 깬 상태라고 봄이 마땅하다(Y, S 1심 증언).

나.Y, S가 피해자와 헤어지기 전 피해자의 말투, 행동, 걸음걸이, 표현 내용을 보고 “멀쩡했다”거나 “많이 취한 것으로 보이지 않았다”고 진술한 것이 사실이라면, 피해자는 나이트클럽에서 4분 만에 도착할 수 있는 이 사건 모텔(참고자료 43. 지도)로 가는 택시 안에서 갑자기 정신을 잃었을 리가 없다.

그러했기에 피해자와 피고인이 택시에서 내려 두 사람이 돈을 보태 모텔 숙박료를 계산할 수 있었던 것이고(피고인 주장), 피해자는 나이트클럽에서 일부러 모의 전화를 받지 않았듯이 모텔 입실과정 및 방실에서도 자의로 전화를 받지 않았던 것이다.

다.이상의 내용들은 지도, 택시비 결제내역, 모텔 결제내역, 목격자들의 증언을 통해 확인되고 매우 자연스럽다 할 것인데도, 원심은 “사람마다 술 깨는 양상이나 시간이 다를 수 있다.”, “어려운 자리 직후 택시에 오르자마자 급격히 취기가 올랐을 것을 배제할 수 없다.”, “택시를 모텔 바로 앞에 세웠다면, 피고인이 피해자를 데리고 하차하여 모텔료를 계산하는 데 걸린 시간이 1분 37초 동안 가능하고, 지나치게 짧은 시간이라고 볼 수 없다.” 등 추측을 통한 추론을 거듭하는 등 궁색하기 짝이 없으며, 객관적 증거와 경험칙을 벗어나 자유심증주의를 현저히 이탈한 자의적 판결이 되고 말았다.

그런 결과로 원심은 준강간죄에서 요구되는 항거불능상태에 대해 그릇된 판단을 함으로써, 당시 피고인의 행위를 준강간 행위로, 피해자의 상태를 준강간 객체로 임의대로 확정지은 바, 이는 항거불능상태에 대한 법리를 오해한 결과이다.

라.1심은, “이 시간까지 기다렸는데 못했다”며 피고인이 원망하는 말투를 들었다는 피해자의 진술과 관련하여, “약 5시간 동안 피고인이 준강간 범행을 실행하는 데에 별다른 장애가 없는 상황에서 이를 실행하지 않고 기다렸다는 것은 처음부터 준강간의 의사를 가지고 술에 만취한 피해자를 모텔로 데려간 사람의 행동으로 보이지 않는다”며 준강간의 고의를 부정한 반면, 원심은 “피고인의 진술은 제시되는 증거와 상황에 따라 변화되고 있고, 특히 유독 성관계 자체에 대한 묘사나 피해자가 한 성적 발언이나 표현, 그에 대한 자신의 대답 등 피고인에게 유리한 사정에 대해서는 매우 구체적이고 세밀하게 묘사하거나 부각하여 진술했고(원심 판결서 제12쪽), 피고인은 술에 취한 피해자를 다른 사람과 함께 보냈다가는 불미스러운 일이 생길 수도 있는 상황인 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이며(원심 판결서 제19쪽), 피해자의 진술과 몇 가지 사정을 보면 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였다거나 피고인이 그러한 동의가 있는 것으로 인식하였다고 보기 어렵고(원심판결서 제21쪽), 오히려 당시 피고인은 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다(원심 판결서 제19쪽)”고 판시하여, 정반대다.

마.범죄의 범의와 관련한 판단은 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수 있고, 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실인지는 정상적 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 하며(대법원 2006. 2. 23, 선고 2005도8645 판결; 대법원 2019. 3. 28, 선고 2018도16002 전원합의체 판결), 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것인데도(대법원 2004. 5. 14, 선고 2004도74 판결; 대법원 2017. 1. 12, 선고 2016도15470 판결; 대법원 2019. 3. 28, 선고 2018도16002 전원합의체 판결),

원심은, 피고인의 준강간 고의와 관련하여 피해자의 진술을 과도하게 취신한 반면, 피고인의 구체적이고도 합리적인 진술, 헤어지기 직전까지 피고인과 피해자의 분위기 및 피해자의 상태를 확인한 Y, S의 증언, 나이트클럽에서 춤추며 보낸 시간의 경과, 나이트클럽과 모텔까지의 차량 이동거리와 시간, 택시요금 결제와 모텔료 결제 간 확인된 1분 27초의 시간대, 모의 전화를 일부러 받지 않은 적이 있다는 피해자의 진술을 모두 무시하고, 간접사실과 정황사실을 판단하는 데에 있어 정상적 경험칙보다는 법관 개인의 자의를, 치밀한 관찰력이나 분석력 대신 추측을, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려함이 없이 자의적 심판권을 행사하여, 범죄고의를 확정하는 데에 있어 중대한 오류를 범하였다.

바.나아가 원심은, 피고인이 어떠한 방법으로 어느 순간에 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다는 것인지, 일부라도 삽입하였다고 볼 증거로 무엇이 있는지에 대해 구체적으로 심리하지 않고 판단함으로써 준강간죄 기수시기와 관련한 법리을 오해하기도 하였다.

이 사건 피해자는 확인서를 통해, 피고인이 피해자에게 짜증을 내며 “본인도 집에 가지 못했고, 술을 너무 마셔서 몸이 반응을 안 하니 못했다”는 말을 했다고 진술하기도 했다(원심 검찰의 사실조회 신청에 대해 A사가 회시한 감찰관련 조사서류 중 피해자 확인서).

  13. 강제추행죄의 추행

피고인과 피해자가 공소사실 2.항 기재 맥주집에 방문하여, 다트를 하고 뽀뽀를 했다거나 분위기가 남녀사이로 보였다는 S의 증언을 함부로 배척하여, 강제추행죄에서 요구되는 추행의 법리를 오해

가.공소사실 1.항이 준강간이 아니고 피고인의 주장과 여러 객관적 정황에 비추어 합의간음이라고 한다면, 공소사실 2.항 기재 일시 피고인이 피해자에게 공개된 장소인 맥주집에서 다트를 적중시킨 후 기뻐서 한 가벼운 뽀뽀는 강제추행죄가 될 수 없다.

…(중략)

다.그러함에도 원심은 진술서와 검찰수사보고서의 내용이 대체로 일치한다는 점을 무시하고, 단순히 ‘뽀뽀하는 것을 봤다는 내용이 있는지, 없는지’만을 비교하여 S의 진술 신빙성에 의문을 제기하고, 또 맥주집의 당시 분위기를 추측으로 “굉장히 바빴기 때문에 피고인과 피해자를 잘 보지 못했을 것”이라고 단정 지었다.

이러한 원심의 판단은 목격자 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진하게 함으로써 증거의 취사선택에 영향을 미친 위법이 있다.

  14. 실질적 직접심리주의, 공판중심주의

1심이 다수의 증인을 신문하고 증거조사하여 얻은 심증을, 원심의 변경된 재판부(재판장 및 주심)는 종결된 변론이 재개된 후 피해자에 대한 증인신문기일과 결심공판기일만을 진행하는데 그친 까닭으로 고작 두 차례 이 사건을 심리하고는 1심이 적법하게 심리하고 채택한 증거 대부분을 수용하지 않음으로써, 대법원이 천명한 하급심충실화와 관련한 법리오해, 실질적 직접심리주의와 공판중심주의 원칙 위배, 항소심이 새로이 증거조사하여 발견된 별도의 신빙성 있는 자료가 없었음에도 피해자 진술만을 취신한 점에서 채증법칙위반과 심리미진

가.1심은 10명의 증인을 신문하고 다수의 사실조회 및 제출명령을 발령해 그 결과를 반영하여 피고인에 대해 全 범죄 무죄판결을 하였으나, 원심은 1심의 증거조사과정에 위법이 없음에도 증거의 취사선택과 증거의 가치를 전혀 다르게 봄으로써, 충실한 심리가 진행된 1심 합의부 판결을 파기한 결과, 하급심충실화와 관련한 법리를 오해하였다.

나.대법원은, 하급심이 나름대로 충실히 심리하여 내린 결과와 증거의 증명력을 함부로 파기하지 말 것과, 파기의 조건으로 항소심에서 새로이 발견된 증거 내지 중대한 증거가치의 변동이 있을 것을 주문해 왔다.

구체적으로, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 한해 1심 판결을 뒤집을 수 있고(대법원 1991. 10. 22, 선고 91도1672 판결; 대법원 1994. 11. 25, 선고 94도1545 판결; 대법원 1996. 12. 6, 선고 96도2461 판결; 대법원 2005. 5. 26, 선고 2005도130 판결), 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우여야 하고, 그러한 사정이 없음에도 1심 판단을 뒤집으면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하였다(대법원 2006. 11. 24, 선고 2006도4994 판결; 대법원 2009. 1. 30, 선고 2008도7462 판결; 대법원 2008. 5. 29, 선고 2007도5711 판결).

다.이 사건 1심이 심리한 내용 이외에 원심이 새롭게 증거조사한 내용은, 사건의 발단을 알고 있을 것으로 보고 신문한 B 증인신문, 피해자의 애로사항을 상담했던 P 부부장 증인신문, (검찰 스스로 증거로 삼기에 부족하거나 무관계하여, 압수 후 A사에 환부한) 사내감찰 결과물에 대한 사실조회, 피해자에 대한 항소심 증인신문이 고작이다.

이 중에서 B는 피고인으로부터 평소 자신이 당한 피해는 전혀 없어 문제 삼을 생각이 없었다거나 피해자로부터 성폭행이나 모텔 이야기는 들은 적이 없다는 진술을 하여(B 원심 증언) 피해자가 이를 반박하기에 이르렀고(피해자 원심 증언), P 부부장은 피해자가 피고인이 괴롭혀 고민을 토로한 적은 없고 W 과장 때문에 괴로움을 호소한 적은 있었다거나 피해자가 여러 사람에게 보냈다는 다정한 문자메시지는 자신은 받은 적 없다고 진술하여(P 원심 증언) 피해자가 이를 반박하기에 이르렀고(피해자 원심 증언), 사내감찰 자료는 검찰 스스로가 증거가치가 없다고 판단해 환부한 물건임(참고자료 87. 및 A사 항소심 사실조회 회보 2019. 4. 24.자의 것)과 동시에 중앙노동위원회가 성희롱도 성폭행도 없었다고 보고 사측의 자료를 배척하고 피고인이 제기한 재심을 인용함으로써(참고자료 53, 참고자료 55.) 증거가치가 희박한 자료다. 또 피고인은 상술한 바와 같이 사내조사에서 면직을 피하기 위해 고의로 거짓말한 후, 수사단계부터 형사재판 全 과정에 이르기까지는 일관되게 억울함을 호소하며 구체적 진술로 이 자료를 반박해 왔다(참고자료 89. 피고인 자필 진술변동 소명서 등).

라.그렇다면 항소심의 새로운 증거는 피해자의 소송 全 과정 진술을 분석한 전문심리위원 심리분석회보서라고 할 것인데, 검사가 신청하고 변호인이 반대하고 법원이 지정한 전문심리위원은 피해자의 진술 전반이 대체로 믿을 수 없다는 취지의 답변을 하였다(원심 전문심리위원 회신서).

마.사정이 이와 같다면 원심은, 신중한 심리를 통해 합리적 판단을 내린 1심 판결을 존중해 검찰의 항소를 기각하여야 했음에도, 준강간과 강제추행은 유죄, 강간과 예비적 추가사실인 위력간음은 무죄를 선고하였으므로, 원심은 증거의 증명력과 관련한 법리를 오해하고, 실질적 직접심리주의, 공판중심주의를 위배하여 하급심충실화원칙에 반한 위법한 판결을 하고 말았다.

  15. 심리미진, 직권탐지주의

원심은 변호인이 제출명령을 신청한 피해자 소유 휴대폰에 대하여 피해자 변호사에게 제출을 권한 사실은 있으나(원심 제3회 공판조서 기재), 피해자가 이를 거부하고(원심 2019. 8. 20.자 피해자변호사 의견서), 항소심 증인신문에서도 변호인의 신문에 “별반 유리할 게 없어 제출하지 않았다”고 하였으면(원심 피해자 증인신문녹취서), 위협적 내용의 문자나 전화수신기록이 있는지, 혹은 반대로 피해자의 휴대폰에는 피고인의 휴대폰에서 삭제되고 모조리 복원되지는 못한 애정표현(피해자→피고인)과 같은 내용들이 들어 있는지 반드시 확인하여 피해자 진술 신빙성을 살펴야 했음에도 불구하고, 성범죄 피해자라는 이유만으로 이를 게을리한 심리미진, 공판정압수 등 강제처분을 전혀 고려하지 않은 직권탐지의무 위반

가.이 사건 피해자는 사건 당시 사용하던 휴대폰을 그대로 가지고 있던 중(원심 피해자 증언 및 원심제출 피해자변호사 의견서, 원심 제3회 공판조서 등 기재) …(중략) 문자메시지(2017. 6. 15.자의 것) 등 자신에게 유리한 증거는 휴대폰에서 선별적으로 골라 제출하면서, 사건의 정확한 실체를 파악할 수 있는 객관적 증거 일체를 제출하지 않아 왔다.

나. 이러한 사실에 대해 변호인은 재판부에 피해자에 대한 휴대폰제출명령을 요청하였고, 변경 전 재판부는 피해자변호사에게 제출의사를 확인해 달라고 하였으나 거부의사가 담긴 의견서가 제출되었고, 원심 증언을 통해 피해자는 “별반 유리한 게 없어 제출하지 않았다.”는 답변을 한 바(원심 피해자 증언), 피해자가 증거를 선별적으로 제출하고 있음이 분명한 반면 피고인은 자신의 휴대폰을 임의제출하여 포렌식이 마쳐진 상태라면, 법원은 공정한 재판과 실체 규명을 위해 피해자에 대한 심리를 더 상세한 방법으로 진행하든가 피해자가 이에 불응 시 허위진술을 하고 있는지 의문을 해소한 연후 실체 판단을 내렸어야 했다.

다.1심 법원은 재판 중에도 피고인의 소지카드 전체에 대해 압수・수색영장을 발부하여 피고인의 말이 맞는지 피해자의 말이 맞는지를 확인한 사실이 있는 반면, 원심은 피해자가 고의로 사건 당시 사용하던 휴대폰을 제출하지 않고 있는 점과 관련하여 아무런 추가 증거조사 없이, 피해자가 선별적으로 제출한 일부 증거와 그러한 피해자의 진술만을 토대로 유죄 판결한 위법이 있다.

사건의 실체를 단번에 밝힐 수 있는 증거가 세상에 존재할 경우, 그것이 대한민국의 사법권이 미치는 것인 한 누구의 수중에 있건, 법원은 임의 내지 강제의 방법으로 증거를 확보해 분석함으로써 주관적 진술에 구애되지 않고 객관적 증거에 따라 판단해야 하고, 이것이 법원의 예외적 직권주의의 정신이라고 할 것이다.

라. 이상과 같이 유죄 예단을 가진 원심이 심리를 미진하게 함으로써 피해자라고 주장하는 사람의 권리를 지나치게 강화한 반면, 여러 객관적 증거와 합리적 정황을 주장해 온 피고인의 입증방법을 어렵게 하거나 직권탐지를 게을리함으로써 억울한 판결이 되고 말았으니, 무죄추정원칙과 증거재판주의가 지켜지지 않은 사건으로 파기함이 마땅하였는데도, 원심을 그대로 확정한 대상판결에 대해서는 아쉬움이 크다고 하겠다.

Ⅶ. 결어

요컨대 대상판결 및 원심판결은, (1) 피해자 진술 신빙성에 대한 법리오해, (2) 진술증거와 관련한 성인지감수성의 의의 및 적용범위에 관한 법리오해, (3) 채증법칙 위반, (4) 피고인 진술의 신빙성에 관한 법리오해 및 공판중심주의 위배, (5) 심리미진, 자유심증주의 한계를 이탈, (6) 전문심리위원제도 운영과 관련한 법리오해, 심리미진, 이유불비, (7) 증인신문 법리를 규정한 형사소송규칙 위배, (8) 증거법칙 및 증명력에 대한 법칙 위배, (9) 예외적 직권주의에서 파생된 직권탐지의무 위반, (10) 위력적 음주분위기와 관련한 ‘회식’에 대한 법리오해, 소송지휘권의 남용, 이유모순, (11) 준강간죄에 있어서의 항거불능상태에 대한 법리오해, 준강간죄의 고의에 대한 법리오해, 준강간죄의 기수에 대한 법리오해 및 결론에 도달하는 과정에서의 심리미진, (12) 강제추행죄에서 요구되는 추행의 법리를 오해, (13) 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의를 위배한 결과 하급심충실화와 관련한 법리오해의 위법을 저질렀고, 이는, 증거의 판단에서 피고인의 진술이 일관성이 없다고 단정하고 고소인의 일방적인 진술만 믿는 방법으로 증거의 취사선택에 현저히 합리성을 결여한 경우 심리미진과 채증법칙 위배의 위법을 이유로 원심을 파기하는 대법원의 태도(대법원 1984. 7. 10, 선고 83도3360 판결(각주4)등)에 반하여, 위법한 판결이라고 할 것이다.

Ⅷ. 餘論

검찰 상고이유에 대하여

1. 검찰이 들고 있는 몇 가지 판결들은 대법원 판례들로, 회사 내규 등에 의한 직제상 보호감독관계뿐만 아니라 실질적으로 업무나 고용관계에 영향을 미칠 수 있는 경우도 포함하고, 법률상의 관계는 물론 사실상 보호감독관계로도 족하며, 위력의 형태도 실로 다양할 수 있다는 점, 위력간음 판단은 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반사정이 모두 종합적으로 고려돼야 한다는 점에 대한 것이고, 이는 일반론으로는 지극히 타당하다.

가해자와 피해자만 알고 있고 느꼈을 위력의 실체를 규명하고, 위력과 간음 간 인과관계를 판단해 피해자를 보호하겠다는 것은 실질적 정의에 부합하기 때문이다.

그러나 이 사건 전반을 보면, 이 사건은 대법원이 설시한 위와 같은 경우에 속하지 않는 사건으로, 무죄를 선고한 원심의 판단이 옳고, 검찰의 상고는 이유 없다.

2.이 사건 고소인은 성범죄 피해자로서 처한 구체적이고 특별한 사정이 없었다.

사정이 그러함에도 성인지감수성이라는 일반론을 예시 후 이 사건에 그대로 적용돼야 한다고 보는, 검찰의 주장은 무리하여 채택할 수 없다.

이 사건의 개별적, 구체적 사정을 두루 감안해 보아도 …(중략) 이로써 이 사건 피해자가 피해자로서 처한 특수한 상황이란 것이 별달리 존재하지 않음을 알 수 있다. 그렇다면 개별적・구체적 상황을 보더라도, 이 사건 고소인은 성폭력 피해자가 아니고, 피고인은 가해자가 아니다.

3. …(중략)따라서 피해자는 본래부터 피고인의 부서로 복귀할 수 없는 사람이었으므로, 피고인의 위력 하에 놓여 있지 않았다.

4. 이상과 같이 강간 및 위력간음죄에 대해 무죄를 선고한 원심은, 피해자의 진술 동기, 진술 경위, 진술 변화, 이 사건 두 사람의 당시 관계, 접촉 방식, 피해자의 태도, 위력의 존부, 간음의 경위, 외포의 존부 등과 관련하여 객관적 증거에 따라 판단한 것이지, 단순히 A사의 사실조회 회신만을 토대로 위력관계에 있지 않았다거나 위력이 사용되지 않았다고 판단한 것이 아니다.

따라서 검사의 상고는 그 이유가 없고, 정당성이 없는 의문의 제기다. 대법원의 일반론을 예시 후 이 사건을 포섭시켜야 한다는 주장은 무리가 분명하다.

원심이 위력간음죄에 대해 무죄를 선고하며 사실인정을 함에 있어, 논리와 경험칙에 위배되거나 채증법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈했거나, 피감독자간음죄에 있어서의 ‘업무로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 관계’ 및 ‘위계 또는 위력’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 존재하지 아니하므로, 검사의 본건 상고는 기각됨이 마땅하다. 끝.

각 주

*) 대한변협형사법 전문변호사, 경북대 형사법 석사・박사, 대구지방변호사회 소송실무연수원 형사변호실무 교수, 「수사와 변호」 저자, 「시민과 형법」 저자, 영남일보(‘변호인 리포트’), 법률신문(‘월요법창’), 대한변협신문(‘형사법 전문분야 이야기’), 공무원수험신문・고시위크(‘사건이슈’) 각 칼럼니스트.

1) 세 가지 범죄에 공통되는 쟁점이다.

2) 同旨의 주장을 오현석 판사(司試 45回)가 선구적으로 주장한 바 있다.

3) 同旨 오현석 판사.

4) 대법원 1984. 7. 10, 선고 83도3360 판결(피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고, 고소인 부부의 진술과 상치되고 피고인들의 진술과 부합하는 뚜렷한 자료가 있는데도 이에 대한 납득할 만한 조사심리도 없이 고소인 부부의 진술에만 의존하여 피고인들이 유죄라고 한 원심의 판단에는 심리미진과 채증법칙 위배의 위법이 있다고 한 판결).