대구성추행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_강도강간죄(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 404회차]

‘시민 형법_성범죄_강도강간죄(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

9. 강도강간죄

제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

가. 재물강취 목적으로 폭행‧협박하여 강도의 실행에 착수한 자가 강간한 경우 강도강간죄로 무기 또는 10년 이상의 징역형에 처해진다. 강도의 실행에 착수한 이상 미수‧기수를 불문하고 본죄의 주체가 된다.(각주 1) 다만 본죄의 기수여부는 강간의 기수에 따른다.

나. 형법 제339조의 강도강간죄는 강도범인이 강도의 기회에 강간행위를 한 경우에 성립되는 것으로서 강도가 실행에 착수하였으나 아직 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우도 이에 포함되는 것이라 할 것인 바, 원심이 피고인이 강도행위에 착수한 뒤 그 완료 전에 피해자를 강간하려다가 중지하고 금품을 강취하고 그로 인하여 피해자에게 상해를 입힌 사실을 확정하고 이를 강도강간미수와 강도치상죄로 의율하였음은 정당하다.(각주 2) 강간이 미수에 그쳤으므로 강도강간은 미수가 되고, 상해의 결과가 강도행위로 인한 경우이므로 강도치상죄가 성립한다.(각주 3)

다. 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물강취에는 이르지 못하고, 그 자리에서 항거불능 상태의 피해자를 간음하면 강도상해죄(제337조, 무기 또는 7년 이상의 징역)와 강도강간죄(제339조, 무기 또는 10년 이상의 징역)의 상상적 경합이 되고, 더 무거운 강도강간죄로 처벌된다. 이때도 상해의 결과는 강도행위로 인해 발생했고 강도상해는 강도의 기수‧미수를 불문하고 상해의 결과 발생을 중시하므로 강도상해죄 기수(각주 4)와 강간 성공으로 인해 강도강간죄 기수가 함께 성립한다.

라. 강도가 재물을 강취하려고 폭행하여 피해자가 상해를 입었으나 피해자가 가진 것이 없어 강취에 실패하고, 이어 항거불능상태의 피해자를 간음하려 하였으나 역시 반항으로 실패한 경우 강도치상기수와 강도강간미수의 상상적 경합이 된다. 강도행위로 인해 상해가 발생한 것이므로 강도치상죄가 성립하고, 강간이 실패했으므로 강도강간미수도 성립한다. 애초부터 상해고의가 없었다는 점에서 결과적 가중범인 강도치상죄가 성립했다.

마. 거꾸로 강간범이 강도하면 강간과 강도의 실체적 경합범이 된다. 따라서 강간범이 강간 후 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하면 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 되지만,(각주 5) 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도를 하면 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 강도강간죄가 된다는 점은 유의해야 한다. 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄의 착수시기보다 앞섰다는 사유만으로는 강도강간죄의 성립에 영향이 없다.(각주 6) 같은 취지로 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하면 성폭법상 특수강도강간죄가 된다.(각주 7) 야간에 피해자의 집에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 피해자의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 피해자 소유의 핸드백을 탈취한 후 다시 강간행위를 계속한 사건이다.

▶ ｢…(전략) 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성하고,(각주 8) 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.(각주 9)

또한, 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며,(각주 10) 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.(각주 11)

원심이 피해자 공소외 1에 대한 판시 강간행위 도중 범행현장에 있던 피해자 공소외 2 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위를 포괄하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 해당한다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.｣(각주 12)

바. 데이트 중인 남자에게 강도하고, 이어 그의 여자친구를 강간해도 강도강간죄가 된다. 강도의 기회에 강간이 이루어지면 본죄가 성립하기 때문이다.

▶ ｢피고인이 원심피고인들과 강도하기로 모의를 한 후 판시와 같이 피해자 C로부터 금품을 빼앗고 이어서 피해자 D를 강간하였다면 강도강간죄를 구성하는 것이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 제339조를 적용한 것은 정당하고 거기에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 없다.｣

< 각주 >

1) 대법원 1984. 10. 10, 선고 84도1880 판결; 대법원 1986. 5. 27, 선고 86도507 판결.

2) 대법원 1984. 10. 10, 선고 84도1880 판결.

3) 김일수‧서보학, 새로쓴 형법각론, 제9판, 박영사, 2018, 283면.

4) 김일수‧서보학, 새로쓴 형법각론, 제9판, 박영사, 2018, 278면.

5) 강도강간죄는 강도가 강간하는 것을 그 요건으로 하므로 부녀를 강간한 자가 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하는 경우에는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립된다(대법원 1977. 9. 28, 선고 77도1350 판결; 대법원 2002. 2. 8, 선고 2001도6425 판결).

6) 대법원 1988. 9. 9, 선고 88도1240 판결; 대법원 2010. 7. 15, 선고 2010도3594 판결.

7) 대법원 2010. 7. 15, 선고 2010도3594 판결; 대법원 2010. 12. 9, 선고 2010도9630 판결.

8) 대법원 1988. 9. 9, 선고 88도1240 판결.

9) 대법원 2010. 7. 15, 선고 2010도3594 판결.

10) 대법원 1967. 6. 13, 선고 67도610 판결; 대법원 1979. 9. 25, 선고 79도1735 판결.

11) 대법원 1985. 10. 22, 선고 85도1527 판결.

12) 대법원 2010. 12. 9, 선고 2010도9630 판결.

이상으로 대구성추행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_강도강간죄(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행, 협박, 강도상해죄, 김천지원 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.