대구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 강간 등 상해·치상(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 413회차]

‘시민 형법_성범죄_성폭법상 강간 등 상해·치상(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

15. 성폭법상 강간 등 상해‧치상

다. 주거침입강제추행치상죄의 형량과 위헌문제

▶ ｢(1) 주거침입강제추행치상죄는 성적 자기결정권, 주거의 평온과 안전 및 신체의 안정성을 보호법익으로 한다. 입법자가 이와 같이 중요한 보호법익을 모두 침해한 중대한 법익 침해자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 강제추행치상죄의 경합범으로 처벌하여서는 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다고 보고, 결합범으로 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라, 특별형법인 성폭력처벌법에 주거침입강제추행치상죄라는 새로운 구성요건을 신설하고 법정형을 무기징역 또는 10년 이상의 징역으로 정하여 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 비례원칙에 위배되지 않는다.

(2) 형법 제297조의2에 규정된 유사강간에 해당하지 않는 추행행위를 한 경우라 할지라도 그 행위태양이나 불법의 정도 등에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌해야 할 필요가 있고, 이러한 사정을 감안하지 않은 채 주거침입하여 저지른 강간치상죄와 강제추행치상죄를 일률적으로 구분하여 강간치상에 비해 강제추행치상을 항상 가볍게 처벌하도록 법정형을 정하는 것은 구체적인 경우에 있어서 오히려 균형에 맞지 않는 처벌 결과를 가져올 염려가 있다. 따라서 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(3) 입법자가 주거침입과 성적 자기결정권 및 신체의 안정성 침해라는 공통요소에 착안하여 심판대상조항의 법정형을 야간주거침입절도강간치상죄 및 특수절도강간치상죄와 동일하게 정한 것이 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 할 수 없다. 주거침입죄, 야간주거침입절도죄, 형법 제331조 제1항의 특수절도죄(야간에 문호 등을 손괴하고 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취한 경우)는 모두 주거침입을 공통으로 하는 범죄들인데, 사생활의 중심인 주거에서 성적 자기결정권이 침해당하는 경우 그로 인한 피해가 심각한 점, 강간치상에 비해 강제추행치상을 항상 가볍게 처벌하도록 법정형을 정하는 것은 구체적인 경우에 있어서 오히려 균형에 맞지 않는 처벌 결과를 가져올 염려가 있는 점 등을 고려하면, 입법자가 주거침입과 성적 자기결정권 및 신체의 안정성의 침해라는 공통요소에 착안하여 위 각 범죄와 주거침입강제추행치상죄에 대하여 법정형을 같게 규정한 것을 두고 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수는 없기 때문이다.

(4) 보호법익의 중요성 등을 고려하여 심판대상조항이 정한 불법의 크기가 성폭력처벌법 제4조(특수강간 등), 제6조(장애인에 대한 강간‧강제추행 등), 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간‧강제추행 등)의 죄를 범한 자 또는 그 미수범이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때와 유사하고, 성폭력처벌법 제8조 제2항의 죄보다 중하다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 하기도 어렵다. 주거침입강제추행치상죄는 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에 침입하여 저지른 성폭력범죄로서 피해자의 일상적인 생활을 파괴하고 경우에 따라서는 가정의 파탄을 초래할 수 있다는 점 및 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안정성을 해쳤다는 점에서 그 불법의 크기가 성폭력처벌법 제4조(특수강간 등), 제6조(장애인에 대한 강간‧강제추행 등), 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간‧강제추행 등)의 죄를 범한 자 또는 위 각 죄의 미수범이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때와 유사하고, 친족관계에 의한 강간치상죄(성폭력처벌법 제8조 제2항)보다 중하다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 하기 어렵기 때문이다.

(5) 청구인은 주거침입강제추행치상죄를 사망의 결과가 발생한 형법 제301조의2 후문 및 성폭력처벌법 제9조 제2항의 강간치사죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것이라고 주장하나, 일반적으로 사망의 결과가 상해의 결과보다 불법의 정도가 중하다고 할 수 있지만, 구체적인 행위태양에 따라서는 사망의 결과를 발생시킨 행위보다도 상해의 결과를 발생시킨 행위의 불법 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 사망의 결과가 발생하기만 하면 그 행위태양에 관계없이 언제나 상해의 결과를 발생시킨 행위에 비해 무거운 법정형으로 처벌해야 하는 것은 아니므로, 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 형법 제301조의2 후문 및 성폭력처벌법 제9조 제2항의 강간치사죄와 동일하게 정한 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(6) 주거침입, 절도, 강제추행, 강간, 상해 등과 같은 여러 가지 불법요소가 결합되어 위험성이 극대화된 경우를 가중처벌하기 위하여 결합범적 구성요건을 규정한 경우에는 주거침입을 하였는지, 야간주거침입절도 또는 특수절도를 하였는지, 강제추행을 하였는지, 강간, 유사강간을 하였는지 등은 결합범 전체의 불법 크기에 본질적인 차이를 가져온다고 보기도 어렵다. 이러한 점을 감안하여 형법 제301조도 강간죄, 유사강간죄와 강제추행죄를 구별하지 아니한 채 그러한 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’이라는 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 것이다.

(7) 또한 범죄행위의 죄질과 그에 상응한 법정형을 규정하는 데 있어 죄질과 그에 따른 법정형을 수학적‧기계적인 정비례 관계로 유지하는 것은 입법기술상 불가능한 것이기도 하다. 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다. 이러한 현상은 해당 범죄의 죄질이 무거우면 무거울수록 나타나기가 쉬운데, 예컨대 강간죄와 강제추행죄, 주거침입죄와 야간주거침입절도죄, 특수절도죄 또는 상해죄와 살인죄를 단순히 비교하는 경우라면 강간죄가 강제추행죄보다, 야간주거침입절도죄, 특수절도죄가 주거침입죄보다, 그리고 살인죄가 상해죄보다 그 죄질이 더 중하고 이를 예방하기 위해 요구되는 형벌의 강도도 더 높아야 한다는 판단 하에 법정형에 현실적으로 반영되어 있지만, 주거침입강제추행치상죄와 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 강간치사죄 등을 비교하는 경우라면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 된다. 즉, 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어든다고 보아야 한다.

(8) 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강제추행죄치상죄와 앞서 살펴본 범죄들에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통하여 시정하면 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.｣(각주 1)

< 각주 >

1) 헌법재판소 2015. 11. 26, 선고 2014헌바436 전원재판부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제8조 제1항 위헌소원 [헌공제230호,1802]

이상으로 대구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 강간 등 상해·치상(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 주거침입강제추행치상죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.