대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_위계공무집행방해죄_위계와 관청의 심사(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 471회차]

‘시민 형법_위계공무집행방해죄_위계와 관청의 심사(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

3. 위계와 관청의 심사

오인, 착각, 부지를 발생케 하여 이를 이용하는 일체의 행위가 위계이다. 위계를 써서 담당공무원으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인‧허가 처분을 하게 하였다면, 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 위계행위가 원인이 된 것이어서 본죄가 성립한다.(각주 1) 불충분한 심사가 원인이었다면 본죄가 성립되지 않지만,(각주 2) 위계행위로 인해 올바른 심사 자체를 기대할 수 없었다면 공무집행방해의 원인은 위계로 보아야 옳다는 뜻이다. 본죄의 성립여부를 판가름하는 주요한 기준이 이것이고, 이는 위계 업무방해죄 판단기준과 같다.

충분한 심사를 하여도 위계를 밝혀낼 수 없어, 본죄가 인정된 사례

▶ ｢1. 이 사건 공소사실 중 위계에 의한 공무집행방해의 점의 요지

가. 피고인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 2001. 6. 12. 서울 강남구청 교통행정과에서 질병이 있는 노숙자로 하여금 개인택시 운전사인 공소외 1을 대신하여 의사의 진료를 받게 하여 발급받은 허위 진단서를 첨부하여 공소외 1이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 있음을 이유로 그 개인택시운송사업에 대한 양도‧양수 인가신청을 하는 등으로 위계로써 담당 공무원의 개인택시운송사업 양도‧양수 인가업무를 방해하고,

나. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 (1) 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여 2001. 8. 20. 서울 동대문구청 교통과 운수관리팀에서 위와 같은 방법으로 공소외 3의 개인택시운송사업에 대한 양도‧양수 인가신청을 하고, (2) 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등과 공모하여 2001. 8. 26. 서울 동대문구청 교통과 운수관리팀에서 같은 방법으로 공소외 5의 개인택시운송사업에 대한 양도‧양수 인가신청을 하는 등으로 위계로써 담당 공무원의 개인택시운송사업 양도‧양수 인가업무를 방해했다.

2. 원심의 판단

원심은, 면허를 받은 날부터 5년이 경과되지 아니한 개인택시운송사업 양도‧양수의 인가 신청이 있는 경우 행정청은 과연 양도인이 관계 법령에 정하여진 양도요건을 갖추었는지를 심사하여 그 인가 여부를 결정해야 하고 그 신청서에 첨부된 소명자료가 진실한 것인지 여부를 가리지 아니하고 무조건 인가를 결정하는 것은 아니므로, 행정관청이 개인택시운송사업 양도‧양수 인가신청서에 소명자료로 첨부된 허위의 진단서에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니한 채 신청을 인가하였으면, 그 인가처분은 행정청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단했다.

3. 이 법원의 판단

가. 행정청이 당사자의 신청에 따라 인‧허가처분을 함에 있어서는 그 신청사유가 사실과 들어맞지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인‧허가 여부를 심사‧결정하는 것이므로, 행정청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인‧허가를 하였다면, 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것으로서 신청인의 위계에 의한 것이었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.(각주 3) 그러나 당사자가 행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 행정청이 관계 법령에 따라 인‧허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인‧허가처분을 하게 되었다면 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 신청인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.

나. 여객자동차운수사업법 제15조 제2항, 같은법시행령 제10조, 같은법시행규칙 제17조 제6항, 제35조 제4항에 따르면, 개인택시운송사업의 면허를 받은 사람이 그 사업을 양도하려면 면허를 받은 날부터 5년이 경과되어야 하고, 다만 면허를 받은 사람이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는 경우 등 일정한 요건에 해당하는 때에는 그러한 제한 없이 사업을 양도할 수 있는데, 면허를 받은 날부터 5년 이전에 개인택시 운송사업 양도‧양수의 인가를 받으려면 그 인가신청서에 진단서 등 양도의 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부해야 한다.

이와 같은 관계 법령의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때, 개인택시운송사업 면허를 받았으나 면허를 받은 날부터 5년이 지나지 아니한 사람이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없다는 사유로 개인택시운송사업의 양도‧양수인가신청을 하면서 그 양도 사유를 증명하는 서류로 진단서를 제출한 경우 행정청으로서는 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는지의 여부를 심사하여 그에 따라 인가 여부를 결정해야 한다. 그런데 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없는지의 여부를 판단하려면 상당한 수준의 의학적인 지식과 경험이 필요한데, 이러한 전문적인 지식이나 경험이 없는 행정청으로서는 의사의 진단이나 소견에 의존할 수밖에 없다. 또 의사가 진단서를 허위로 작성한 때에는 형법 제233조에 따라 형벌을 받게 되어 진단서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있으므로, 행정청의 업무담당자가 양도인이 소명자료로 제출한 진단서를 믿어 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없다고 인정하고 개인택시운송사업 양도‧양수 인가처분을 하였다면, 설령 나중에 그 진단서의 내용이 거짓으로 밝혀졌다고 하더라도 행정청으로서는 인가요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 경우에는 행정청이 개인택시운송사업의 양도‧양수에 대한 인가처분을 한 것이 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

다. 이 사건에서 피고인들은 개인택시운송사업 면허를 받은 지 5년이 지나지 아니하여 원칙적으로 개인택시운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 공모하여 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 뒤 이러한 사정을 모르는 의사로부터 개인택시운송사업의 양도인이 1년 이상의 질병에 걸려 있는 것으로 된 허위 진단서를 발급받고 이를 소명자료로 삼아 행정청에 개인택시운송사업의 양도‧양수 인가신청을 하여 그 진단서를 믿은 행정청으로부터 인가처분을 받았다. 그렇다면 이러한 행정청의 인가처분은 피고인들의 위계에 의한 것으로서 피고인들의 위와 같은 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이와 같은 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.｣(각주 4)

< 각주 >

1) 대법원 2008. 3. 13, 선고 2007도7724 판결; 대법원 2009. 3. 12, 선고 2008도1321 판결.

2) 대법원 1975. 7. 8, 선고 75도324 판결; 대법원 1988. 5. 10, 선고 87도2079 판결; 대법원 1997. 2. 28, 선고 96도2825 판결; 대법원 2008. 4. 11, 선고 2007도10467 판결; 대법원 2010. 10. 28, 선고 2008도9590 판결.

3) 대법원 1975. 7. 8, 선고 75도324 판결; 대법원 1988. 5. 10, 선고 87도2079 판결; 대법원 1997. 2. 28, 선고 96도2825 판결; 대법원 2008. 4. 11, 선고 2007도10467 판결; 대법원 2010. 10. 28, 선고 2008도9590 판결.

4) 대법원 2002. 9. 10, 선고 2002도2131 판결.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_위계공무집행방해죄_위계와 관청의 심사(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 북부경찰서 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.