대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_의의 및 객체’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 479회차]

‘시민 형법_사기죄_의의 및 객체’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력‧변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

제352조(미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조, 제350조의2와 제351조의 미수범은 처벌한다.

제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

1. 의의

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.(각주 1)

2. 객체

가. ‘재물’이란 시각과 촉각에 의하여 특정화될 수 있는 개개의 재화를 말하며, ‘재산상 이익’이란 전체적으로 고찰할 때 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익 내지 가치로서 재물을 제외한 것을 의미한다.(각주 2)

사기의 객체로서의 재물은 무효사유가 존재하는 약속어음공정증서,(각주 3) 인감증명서(각주 4)도 포함된다. 그러나 보험가입사실증명원은 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있지 아니하므로 해당되지 아니한다.(각주 5)

▶ ｢이 사건 각 약속어음공정증서에 앞서 본 바와 같이 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다.｣(각주 6)

▶ ｢인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.｣(각주 7)

나. 재산상 이익은 노무나 담보의 제공과 같은 적극 이익, 채무면제나 변제유예와 같은 소극 이익을 모두 포함한다.(각주 8) 따라서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립하고, 이때 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다 하더라도 위법이라고 할 수 없다.(각주 9)

이익취득은 사법상 유효할 것을 요하지 않고, 외관상 재산적 이익을 취득했다고 볼 수 있는 사실관계만 있으면 충분하다.(각주 10)

▶ ｢사기죄의 구성요건에 있어서 재산상 이익이라 함은 반드시 사법상 유효한 것일 필요는 없고, 외형상 재산상 이익을 얻을 것이라고 인정되는 정도이면 된다.｣(각주 11)

▶ ｢형법 제347조 소정의 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것으로서 본건에 있어 소론 피전부채권이 법률상으로는 유효한 것이 아니고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상으로 존재하는 한 재산상 이익취득으로 보아 사기죄로 인정한 원판결 판단에 위법이 있을 수 없다.｣(각주 12)

▶ ｢상가건물 임대차보호법 제6조에 의한 임차권등기명령이 임대인에게 고지되어 효력이 발생하면 법원사무관 등은 지체 없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하도록 되어 있고(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조), 상가건물 임대차보호법 제6조 제5항에 의하면, 위와 같이 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하고(임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지된다), 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 효력이 있으므로, 그 임차권등기의 기초가 되는 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라 하더라도, 장차 피신청인의 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 신청인은 외형상으로 우선변제권 있는 임차인으로서 부동산 담보권에 유사한 권리를 취득하게 된다할 것이니, 이러한 이익은 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 봄이 상당하다.｣(각주 13)

다. 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 ‘재물’이 객체인지 아니면 ‘재산상의 이익’이 객체인지 구별해야 하는 것으로서, 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다.(각주 14)

라. 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우, 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인도 편취의 범의를 제외한 나머지 공소사실을 인정하고 있어 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없다면, 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리해야 한다.(각주 15)

마. 변제할 의사와 능력 없이 피해자로부터 금원을 편취하였다고 기소된 사실을 공소장변경 절차 없이 피해자에게 제3자를 소개케 하여 동액의 금원을 차용하고 피해자에게 그에 대한 보증채무를 부담케 하여 재산상의 이익을 취득하였다고 인정하였다 할지라도 위 양 범죄사실을 비교하여 보면 차용액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일한 것이어서 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이도 없으므로 원심의 인정사실이 공소사실의 동일성을 벗어난 것도 아닐 뿐더러 피고인이 스스로 이를 시인하고 있는 이상 피고인의 방어에 하등의 불이익을 주었다고 볼 수도 없으므로 거기에 위법이 있다 할 수 없다.(각주 16)

< 각주 >

1) 대법원 1991. 1. 11, 선고 90도2180 판결; 대법원 1994. 5. 24, 선고 93도1839 판결; 대법원 1998. 6. 23, 선고 98도903 판결; 대법원 2000. 6. 27, 선고 2000도1155 판결.

2) 헌법재판소 2010. 5. 27, 선고 2007헌바100 결정.

3) 대법원 1995. 12. 22, 선고 94도3013 판결.

4) 대법원 1986. 9. 23, 선고 85도1775 판결; 대법원 2008. 7. 24, 선고 2006다63273 판결; 대법원 2011. 11. 10, 선고 2011도9919 판결.

5) ▶ ｢보험가입사실증명원은 교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제4조에서 정한 취지의 보험에 가입하였음을 보험회사가 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니므로, 이러한 문서의 불법취득에 의해 침해된 또는 침해될 우려가 있는 법익은 보험가입사실증명원인 서면 그 자체가 아니고 그 문서가 교통사고처리특례법 제4조에 정한 보험에 가입한 사실의 진위에 관한 내용이라고 할 것이고, 따라서 이러한 증명에 의하여 사기죄에서 말하는 재물이나 재산상의 이익이 침해된 것으로 볼 것은 아니어서 보험가입사실증명원은 사기죄의 객체가 되지 아니한다.｣(대법원 1997. 3. 28, 선고 96도2625 판결)

6) 대법원 1995. 12. 22, 선고 94도3013 판결.

7) 대법원 2011. 11. 10, 선고 2011도9919 판결.

8) ▶ ｢채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로(대법원 1997. 7. 25, 선고 97도1095 판결 참조), 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 산출할 수 없으므로, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산할 때에 합산할 것은 아니다.｣(대법원 1998. 12. 9, 선고 98도3282 판결; 대법원 2017. 12. 22, 선고 2017도12649 판결)

9) 대법원 1997. 7. 25, 선고 97도1095 판결.

10) 대법원 1975. 5. 27, 선고 75도760 판결; 대법원 2012. 5. 24, 선고 2010도12732 판결; 대법원 2015. 2. 12, 선고 2014도10086 판결.

11) 마산지방법원 1987. 12. 11, 선고 87노192 제1형사부 판결 : 확정.

12) 대법원 1975. 5. 27, 선고 75도760 판결; 대법원 2015. 2. 12, 선고 2014도10086 판결.

13) 대법원 2012. 5. 24, 선고 2010도12732 판결.

14) 대법원 2010. 12. 9, 선고 2010도6256 판결.

15) 대법원 2004. 4. 9, 선고 2003도7828 판결.

16) 대법원 1984. 9. 25, 선고 84도312 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_의의 및 객체’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 사기 미수 상습범, 컴퓨터등 사용사기 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.