대구성범죄사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_소송사기(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 515회차]

‘시민 형법_사기죄_소송사기(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

12. 소송사기

바. 구체적 형태

(1) 사망자 상대 제소

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로,(각주 1) 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다.(각주 2)

(2) 사위판결

사위판결의 경우에 사망자에 대한 판결과 달리 판결의 효력이 당연무효가 되는 것이 아니라 아직 확정되지 아니한 상태에 있는 것에 불과하여 차후 공시송달이 이루어져 형식적 확정력이 생기게 될 수도 있으며, 더구나 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 등은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 이 사건 소송을 수행하려고 했고 그 후 실제로도 변호사를 선임하여 그로 하여금 피해자 공소외 4를 대리하게 하였으므로 이러한 경우라면 차후 소송대리인에게 판결정본을 송달함으로써 판결은 확정되어 위 피해자에게 판결의 효력이 미치고 위 피해자는 다만 대리권 흠결을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 피고인 등의 이 사건 소송행위가 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능한 범행이었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 피고인의 이 사건 행위를 불능범이나 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없다.(각주 3)

(3) 화해권고결정

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부 행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 않는데, 법원의 화해권고결정의 경우 그 결정이 확정되면 확정판결과 같은 효력을 갖고(민사소송법 제231조, 제220조), 화해권고결정은 재판상화해나 임의조정과는 달리법원의 결정이라는 재판이 요구되므로, 화해권고결정은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 처분행위에 해당한다.(각주 4)

▶ ｢갑이 일제시대 사정(사정)받은 토지에 대하여 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 을이 사정명의인 갑의 소유권을 대습상속한 것처럼 상속인의 사망 시기 등을 조작한 다음 을을 원고로 하여 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기 청구소송을 제기하여 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정되었다면, 위 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 당연히 국가 소유가 되는 것은 아니라고 할 것이나, 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 청구인용 부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이고, 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당하므로, 위 청구인용 부분에 대하여 사기죄, 그리고 화해권고결정에 의하여 등기말소청구를 포기한 부분에 대하여는 사기미수죄를 각 인정할 수 있다.｣(각주 5)

▶ ｢이 사건 소송은 원고대리인과 피고대리인 사이의 임의조정에 의하여 종료되었는데(민사조정규칙 제4조 제3항은 조정성립이 있는 경우 기존의 소송계속중인 사건은 소의 취하가 있는 것으로 본다고 규정한다), 비록 위와 같이 성립한 임의조정에 확정판결과 같은 기판력이 인정된다고 하더라도 원심이 적절히 지적한 바와 같이 임의조정의 경우 법원이 하는 일은 당사자 사이에 조정이 성립된 것을 인정하고, 이것을 조서에 기재하도록 하는 것 밖에 없으므로 이를 두고 피해자의 처분행위에 갈음할 수 있는 법원의 처분행위가 있다고 할 수 없다. 또한, 공소외 2 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료한 남양주등기소 등기관 역시 형식적 심사권한에 따라 허위의 내용이 기재된 조정조서를 기초로 등기를 경료한 것에 불과하므로 그에게 피해자 공소외 4를 위하여 이 사건 임야를 처분할 권한이나 지위가 있다고 할 수도 없다. 그러므로 비록 조정조서가 존재하고 이를 기초로 이 사건 임야에 관하여 피해자 공소외 4로부터 공소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 위 피해자의 처분행위 내지 위 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진 처분행위가 존재하지 않는 이상 사기의 객관적 구성요건이 결여되어 있으므로 사기의 기수로는 처벌할 수 없다고 할 것이다.｣(각주 6)

(4) 가압류

가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.(각주 7)

(5) 허위 유치권 신고

부동산 경매절차에서 피고인들이 허위의 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 한 경우, 소송사기의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다. 유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고, 또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득을 취득하는 것으로 볼 수도 없기 때문이다.(각주 8)

(6) 임차권등기명령 신청

임차권등기명령의 절차 및 그 집행에 의한 임차권등기의 법적 효력을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 법원의 임차권등기명령은 피신청인의 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 피신청인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 이러한 법원의 임차권등기명령을 이용한 소송사기의 경우 피해자인 피신청인이 직접 처분행위를 하였는지 여부는 사기죄의 성부에 아무런 영향을 주지 못한다. 위와 같이 법원의 임차권등기명령을 피해자의 재산적 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것으로 보고 그 집행에 의한 임차권등기가 마쳐짐으로써 신청인이 재산상 이익을 취득하였다고 보는 이상, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 하고, 나아가 그 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 해야만 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.(각주 9)

(7) 기타 방법

그 외 이중집행,(각주 10) 부당집행,(각주 11) 허위 제권판결,(각주 12) 배당금 편취시도(각주 13) 가 소송사기와 관련이 있다.

< 각주 >

1) 대법원 2002. 1. 11, 선고 2000도1881 판결; 서울고등법원 2011. 6. 24, 선고 2011노639 판결.

2) 대법원 1986. 10. 28, 선고 84도2368 판결; 대법원 1987. 12. 22, 선고 87도852 판결; 대법원 1997. 7. 8, 선고 97도632 판결; 대법원 2002. 1. 11, 선고 2000도1881 판결.

3) 서울고등법원 2006. 8. 7, 선고 2006노509(분리) 판결.

4) 서울고등법원 2011. 6. 24, 선고 2011노639 판결.

5) 대법원 2011. 12. 13, 선고 2011도8873 판결(※ 서울고등법원 2011. 6. 24, 선고 2011노639 판결의 상고심 판결임).

6) 서울고등법원 2006. 8. 7, 선고 2006노509(분리) 판결.

7) 대법원 1988. 9. 13, 선고 88도55 판결; 대법원 1982. 10. 26, 선고 82도1529 판결.

8) 대법원 2009. 9. 24, 선고 2009도5900 판결.

9) 대법원 2012. 5. 24, 선고 2010도12732 판결.

10) 민사판결에 나타난 채권을 변제받고도 이중만족을 꾀하기 위해 별도로 강제집행.

11) 강제집행 승낙의 취지 기재 있는 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 강제집행.

12) 약속어음 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 적법히 소지 중임을 알면서도 허위 분실사유로 공시최고신청을 하여 제권판결.

13) 법원을 속여 초과 배당금을 편취하려고 시도.

이상으로 대구성범죄사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_소송사기(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구성서경찰서 피의자 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.