대구성범죄변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(7)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 552회차]

‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(7)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[2] 피의자신문시 변호인참여권 강화방안

Ⅶ. 변호인의 피의자신문 참여 운영지침(대검 규칙)의 내용과 문제점

1. 변호인의 피의자신문참여 운영지침

제2조(변호인의 피의자신문 참여)① 검사는 피의자나 변호인의 신청이 있는 경우 피의자의 신문에 변호인의 참여를 허용해야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 결과가 발생할 것이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

1. 증거의 인멸, 은닉, 조작 또는 조작된 증거의 사용

2. 공범의 도주 등 형사소송법 제11조에 규정된 관련사건의 수사에 대한 지장

3. 피해자, 당해 사건의 수사 또는 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명, 신체나 재산에 대한 침해

② 피의자에게 형사소송법 제33조 제1호 내지 제4호에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매와 호주는 독립하여 제2조 제1항의 신청을 할 수 있다.

③ 피의자 또는 제2항에 규정된 자가 변호인의 참여를 신청하였으나 변호인이 원하지 아니하는 경우와 변호인이 참여를 신청하였으나 피의자가 명시적으로 원하지 아니하는 경우에는 변호인 없이 신문할 수 있다.

④ 피의자 또는 제2항에 규정된 자나 변호인의 신청이 있는 경우 검사는 신청인으로 하여금 별지 제1호 서식에 의한 변호인 참여신청서와 변호인선임신고서를 제출하도록 해야 한다.

⑤ 피의자 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상 있는 때에는 검사는 피의자신문에 참여할 대표변호인 1인을 지정하도록 할 수 있다.

⑥ 검사는 제1항 각호에 의하여 변호인의 피의자신문참여를 허용하지 않는 경우에도 형사소송법 제34조에 규정된 변호인의 피의자와의 접견‧교통을 제한하여서는 아니 된다.

제3조(변호인 신문참여권의 고지)검사는 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 변호인을 참여시킬 수 있음을 알려야 한다.

제4조(피의자신문 참여 결정)① 검사는 피의자 또는 제2조 제2항에 규정된 자나 변호인으로부터 변호인의 신문 참여 요청을 받은 경우 신속하게 허용 여부를 결정해야 한다. 변호인 참여 허부 결정은 당해 신문에 한하여 효력이 있다.

② 검사는 변호인 참여신청서 상단에 참여 허용 여부 등을 기재한 후 원본은 기록에 편철하고, 부본 1부를 사건사무담당직원에게 송부하여 이를 관리하도록 해야 한다.

③ 변호인의 신문 참여를 거부하는 경우 별지 제2호 서식에 의하여 변호인 신문 참여를 신청한 피의자나 제2조 제2항에 규정된 자 또는 변호인에게 그 취지를 통지하고, 그 부본을 기록에 첨부해야 한다.

제5조(변호인의 좌석)① 검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련해야 한다.

② 검사는 변호인이 참여하여 피의자를 신문할 경우, 변호인 참여에 적절한 조사실에서 피의자를 신문할 수 있다.

제6조(변호인에 대한 퇴거요구)① 검사는 변호인의 신문 참여로 인하여 제2조 제1항 단서에 해당하는 사유 또는 다음 각호의 사유가 발생하거나 발생할 염려가 있는 때에는 변호인에게 퇴거를 요구하고 변호인 없이 신문할 수 있다. 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에도 변호인의 참여없이 피의자를 신문할 수 있다.

1. 검사의 승인없이 신문에 개입‧제지하거나 중단시키는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. 모욕적인 언동 등으로 신문 방해를 야기하는 경우

4. 피의자 신문내용을 촬영, 녹음, 기록하는 경우

5. 기타 위 제1호 내지 제4호의 경우에 준하여 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우

② 제1항의 사유로 신문에 참여한 변호인을 퇴거하게 한 경우 그 구체적 정황을 수사보고서로 작성하여 기록에 첨부해야 한다.

제7조(변호인의 의견진술과 조서열람)① 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 필요한 때에는 검사의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. 변호인이 의견을 진술한 경우 그 내용을 조서에 기재하고 변호인에게 열람하게 하거나 읽어 주어야 한다.

② 검사는 신문에 참여한 변호인이 조서의 열람을 요청하는 경우 형사소송법 제244조의 규정에 의하여 조서 작성을 완료한 다음 이를 열람하게 할 수 있다.

③ 제1항에 의하여 변호인의 의견이 기재된 조서와 제2항에 의하여 변호인이 열람한 조서에 대하여는 변호인으로 하여금 그 조서에 서명 또는 기명날인하게 한다.

④ 변호인은 조서 열람 후 조서기재의 정확성 등에 관한 의견서를 제출할 수 있고, 검사는 변호인이 이를 제출하는 경우 당해 조서 다음 순서에 편철해야 한다.

제8조(변호인의 접견교통)① 검사는 피의자 신문 중 변호인이 접견을 신청하는 경우 이를 허용해야 한다.

② 검사는 변호인의 접견으로 인하여 신문을 계속할 수 없는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문을 중지하거나 종료할 수 있다.

제9조(변호인 참여 등의 기재)① 검사는 피의자 신문 중 변호인이 시종 참여한 경우는 물론 신문을 진행하고 있는 중간에 변호인이 참여하는 경우, 신문 중 변호인이 퇴거하는 경우에도 조서에 그 취지를 기재해야 한다.

② 검사는 피의자를 신문함에 있어 피의자가 변호인의 참여를 요청하며 진술을 거부하는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문을 계속하거나 종료할 수 있다.

제10조(고소인 등과의 대질 조사)① 검사는 피의자와 고소인 등 이해관계가 대립하는 사건관계자를 대질조사함에 있어 피의자의 변호인이 참여할 경우 고소인 등이 선임한 변호사를 참여하게 할 수 있다.

② 제2조 제2항, 제4항, 제4조 내지 제7조, 제9조 제1항의 규정은 고소인 등이 선임한 변호사를 참여시킴에 있어 준용한다.

제11조(수사기밀 누설 방지)검사는 변호인의 피의자 신문 참여로 인하여 수사기밀이 누설되지 않도록 필요한 조치를 해야 한다.

제12조(준용규정)본 지침은 검찰수사관 등 사법경찰관의 직무를 수행하는 검찰청직원이 피의자를 신문하는 경우에 준용한다.

2. 문제점

위 대검찰청 지침에 대해서도 다음과 같은 추가 의문이 제기된다.

첫째, 참여를 불허할 사유 예시가 지나치게 넓은 것이 아닌가. 의도적으로 신문을 방해하는 등 수사를 현저히 방해하는 것이 객관적으로 명백한 경우로 한정된다면 폭넓은 사유 예시는 불필요한 것이 아닌가.

둘째, 변호인선임신고서를 제출한 변호인이 형사소송법상 명문으로 허용된 변호인참여권 행사를 하기 위해 왜 별도로 검찰이 별지로 마련한 서식 변호인 참여신청서를 제출해야 하는가.

셋째, 형사소송법상 명문으로 허용된 변호인참여권을 행사하는 데에 검사의 허용 여부 결정이 왜 필요한가.

넷째, 변호인의 좌석을 피의자 후방으로만 고정하여 허용할 경우 적절한 변호권 조력이 가능한가.(각주 1)

다섯째, 일단 참여한 변호인을 퇴거요구할 수 있는 사유 역시 지나치게 추상적이거나 포괄적이지 않는가. 그리고 변호사의 기록을 금지하는 것은 변호인 조력권을 사실상 형해화시키는 조치가 되지 않는가.

여섯째, 신문 중에는 변호인의 의견진술을 검사의 승인을 요건으로만 허용하는데, 신문 중 자유로운 의견진술을 금지하는 것이 타당한가.

일곱째, 신문 중 피의자가 비로소 변호인 참여를 요청하며 진술을 거부할 경우 그 취지 기재를 불문하고 신문은 중단되어야 하는 것이 아닌가.

여덟째, 고소사건의 대질조사 시 고소인의 변호사에게도 독립적으로 참여권을 보장하는 것이 타당하지 않는가. 피의자의 변호사가 참여할 것을 조건으로만 인정하는 것은 피해자 보호에 미흡한 조치가 아닌가.

3. 개정안 제시

따라서 당해 운영지침에 대해 대한변호사협회는 다음과 같은 <개정 가이드라인>을 제시한다.(각주 2)

제2조(변호인의 피의자신문 참여)① 검사는 피의자나 변호인의 신청이 있는 경우 피의자의 신문에 변호인의 참여를 허용해야 한다. 다만, 검사는 피의자 신문에 참여한 변호인이 의도적으로 신문을 방해하는 등 수사를 현저히 방해하는 것이 명백한 경우에 한하여 변호인에게 퇴거를 요구할 수 있고, 퇴거 요구 시에는 그 사유를 피의자 및 변호인에게 고지해야 한다.<내용 변경>(각주 3)

② 검사는 제1항에 따라 신문에 참여한 변호인에게 퇴거를 요구한 경우 퇴거요구 사실 및 그 사유를 수사보고서와 조서에 각 기재해야 하고, 작성한 수사보고서는 기록에 첨부해야 한다. 변호인의 신청이 있는 경우 즉시 퇴거요구 사실 및 그 사유를 기재한 문서를 변호인에게 교부해야 한다.<신설>(각주 4)

③ 피의자에게 형사소송법 제33조 제1호 내지 제4호에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매는 독립하여 제2조 제1항의 신청을 할 수 있다. <현행 2항이 개정안 3항으로 되고, 내용 중 호주 삭제>

④ 피의자 또는 제3항에 규정된 자가 변호인의 참여를 신청하였으나 변호인이 원하지 아니하는 경우와 변호인이 참여를 신청하였으나 피의자가 명시적으로 원하지 아니하는 경우, 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에는 변호인 없이 신문할 수 있다. <현행 3항이 개정안 4항으로 되고, 일부 내용 변경>

⑤ 피의자 또는 제3항에 규정된 자나 변호인의 신청이 있는 경우 검사는 신청인으로 하여금 변호인선임신고서를 제출하도록 해야 한다. <현행 4항이 개정안 5항으로 되고, 일부 내용 변경>(각주 5)

⑥ 피의자 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상 있는 때에는 검사는 피의자신문에 참여할 대표변호인 1인을 지정하도록 할 수 있다. <현행 5항이 개정안 6항으로 되고, 종전 6항은 삭제>

제3조(변호인 신문참여권의 고지)① 검사는 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 변호인을 참여시킬 수 있음을 알려야 한다. <현행 3조 내용이 개정안 3조 1항이 됨>

② 변호인이 선임된 경우 검사는 신문일시 및 장소를 신문 전에 변호인에게 통지해야 한다.<신설>(각주 6)

제4조(피의자신문 참여의 효력)검사는 피의자 또는 제2조 제3항에 규정된 자나 변호인으로부터 변호인의 신문 참여 요청을 받은 경우 신속하게 해당 변호인을 신문절차에 참여시켜야 한다.<현행 4조 1항이 개정안 4조 내용이 되고, 일부 내용 변경하고, 현행 4조 2항 및 동조 3항은 삭제>(각주 7)

제5조(변호인의 좌석)① 검사는 피의자의 옆이나 뒤에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련해야 한다. <내용 변경>(각주 8)

② 검사는 변호인이 참여하여 피의자를 신문할 경우, 변호인 참여에 적절한 조사실에서 피의자를 신문할 수 있다.

제6조(변호인의 의견진술 및 기록과 조서열람)① 신문에 참여한 변호인은 필요한 경우 의견을 진술할 수 있다. 변호인이 의견을 진술한 경우 검사는 그 내용을 조서에 기재하고 변호인에게 열람하게 하거나 읽어 주어야 한다. <변호인에 대한 퇴거요구를 규정한 현행 6조를 삭제하고, 현행 7조가 개정안 6조로 이동, 일부 내용 변경>(각주 9)

② 신문에 참여한 변호인은 신문 내용을 자유롭게 기록할 수 있다.<신설>(각주 10)

③ 검사는 신문에 참여한 변호인이 조서의 열람을 요청하는 경우 형사소송법 제244조의 규정에 의하여 조서 작성을 완료한 다음 이를 열람하게 할 수 있다. <현행 7조 2항에서 개정안 6조 3항으로 이동>

④ 제1항에 의하여 변호인의 의견이 기재된 조서와 제3항에 의하여 변호인이 열람한 조서에 대하여는 변호인으로 하여금 그 조서에 서명 또는 기명날인하게 한다. <현행 7조 3항에서 개정안 6조 4항으로 이동, 일부 내용 변경>

⑤ 변호인은 조서 열람 후 조서기재의 정확성 등에 관한 의견서를 제출할 수 있고, 검사는 변호인이 이를 제출하는 경우 당해 조서 다음 순서에 편철해야 한다. <현행 7조 4항이 개정안 6조 5항으로 이동>

제7조(변호인의 접견교통)① 검사는 피의자 신문 중 변호인이 접견을 신청하는 경우 이를 허용해야 한다. 변호인은 신문 중이라도 피의자를 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며, 의사로 하여금 피의자를 진료하게 할 수 있다.<현행 8조가 개정안 7조가 되고, 일부 내용 추가>(각주 11)

② 검사는 변호인의 접견으로 인하여 신문을 계속할 수 없는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문을 중지하거나 종료할 수 있다. <동일>

제8조(변호인 참여 등의 기재)① 검사는 피의자 신문 중 변호인이 시종 참여한 경우는 물론 신문을 진행하고 있는 중간에 변호인이 참여하는 경우, 신문 중 변호인이 퇴거하는 경우에도 조서에 그 취지를 기재해야 한다. <현행 9조가 개정안 8조가 되고, 내용은 동일>

② 검사는 피의자를 신문함에 있어 피의자가 변호인의 참여를 요청하며 진술을 거부하는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문을 중단해야 한다.<일부 내용 변경>(각주 12)

제9조(고소인 등과의 대질 조사)① 검사는 피의자와 고소인 등 이해관계가 대립하는 사건관계자를 대질조사함에 있어 고소인이나 변호인의 신청이 있는 경우 고소인 등이 선임한 변호사를 참여하게 해야 한다.<현행 10조가 개정안 9조가 되고, 일부 내용 변경>(각주 13)

② 제2조 제3항, 제5항, 제4조 내지 제6조, 제8조 제1항의 규정은 고소인 등이 선임한 변호사를 참여시킴에 있어 준용한다. <단순 조문 표현 변경>

제10조(수사기밀 누설 방지)검사는 변호인의 피의자 신문 참여로 인하여 수사기밀이 누설되지 않도록 필요한 조치를 해야 한다. <현행 11조가 개정안 10조가 됨>

제11조(준용규정) 본 지침은 검찰수사관 등 사법경찰관의 직무를 수행하는 검찰청직원이 피의자를 신문하는 경우에 준용한다. <현행 12조가 개정안 11조가 됨>

< 각주 >

1) 헌법재판소는 “불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다.”고 판시하고 있다(헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정). 물론 물리적 의미에서의 옆으로 형식해석할 수는 없다.

2) 개정 가이드라인은 대한변협 TF 회의의 결과물이다. 다만, 본문과 각주의 설명들은 필자의 글이다.

3) 이로써 여러 가지 사유를 들어 애초부터 참여를 불허할 수 있었던 독소조항을 제거했다. 따라서 개정안에 따를 때 일단 참여시킨 후 의도적 수사방해에 한하여 퇴거를 요구할 수 있을 뿐이다.

4) 이로써 수사과정의 적법성을 사후 심사하기 용이해졌다. 또 빠른 불복이 손쉬워졌다.

5) 이로써 별도의 변호인 참여신청서를 제출하지 않아도 된다.

6) 이로써 변호인이 피의자신문에 참여하기가 보다 용이해졌다.

종래 서울지방변호사회의 설문조사에서 변호인참여 경험이 있던 회원들은 불구속 사건은 신문일시를 미리 알고 출석의사를 표시해 왔지만, 구속사건은 별도로 통보가 오지 않는 한 신문일시를 인지하지 못하여 참석하기가 어려운 경우가 대부분이라고 답변한 사실이 있었다{수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 108면}.

7) 이로써 참여신청에 대해 검사가 허용여부를 결정하던 방식에서 무조건 신속하게 참여시켜야 하는 방식으로 변경되었고, 변호인 참여의 효력이 당해 신문 이외 후속 신문에서도 유효하게 되었다.

8) 이로써 피의자 후방에서 적절한 도움을 적기에 주기 어려웠던 조사환경이 개선되었다.

9) 현행 6조는 퇴거요구사유로 다양한 사유를 두고 있다{제2조 제1항 단서에 해당하는 사유 또는 다음 각 호의 사유(1. 검사의 승인 없이 신문에 개입‧제지하거나 중단시키는 경우, 2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우, 3. 모욕적인 언동 등으로 신문 방해를 야기하는 경우, 4. 피의자 신문내용을 촬영, 녹음, 기록하는 경우, 5. 기타 위 제1호 내지 제4호의 경우에 준하여 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우)}.

10) 이로써 기록의 가부, 기록의 범위에 대한 다툼이 없어졌다. 촬영 및 녹음 역시 적어도 무조건적 불허대상은 아니다.

녹음에 대해서는 금번 대한변협의 설문조사에서는 다수의 변호사가 녹음이 수사방해의 요인이 되지 않을 것이라고 답한 반면(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 69면), 변호사단체 중 서울변호사회에서는 허용되지 않는다고 해석한 적이 있다. 수사기관의 동의 없는 촬영 내지 녹음은 수사관의 초상권, 인격권을 침해할 소지가 있고, 이를 의식한 수사관의 신문이 방해될 우려가 있다는 것을 근거로 들었다{수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 22면, 54면}.

한편 녹음 허부는 정웅석 교수가 주장하는 의무적 영상녹화와는 추구하는 본질이 다르다(정웅석, 변호인의 피의자신문 참여권 개선방안 토론문, 대한변호사협회, 2015. 9, 81-83면 참조).변호인이 녹음을 하려는 것은 메모를 대신하여 손의 수고를 덜고 나아가 수사 문답을 복기하여 남은 수사에 대응하기 위한 목적이 강한 반면, 의무적 영상녹화 주장은 차후 재판과정에서 위법수사가 있었는지, 진술 임의성이 있었는지를 확인하는 한편 진정성립의 보조적 인정과 기억환기를 위해 사용될 것을 고려한 주장이기 때문이다.

11) 이로써 변호사가 피의자의 사실상 보호자 역할을 할 수 있다.

12) 이로써 변호인 참여를 희망하는 피의자의 의사에 반한 불법수사를 금지할 수 있게 되었다.

13) 이로써 피해자 보호에 만전을 기할 수 있게 되었다.

이상으로 대구성범죄변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(7)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 피해자 고소, 경찰 피의자 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.