대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_구속제도 연구(14)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 568회차]

‘실무 논문_구속제도 연구(14)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[3] 구속제도 연구

Ⅳ. 영장실질심사 개선점

6. 발부된 영장(칼)과 기각한 영장청구서 이유(방패) 입수문제

검사는 영장이 발부될 경우 구속영장과 증거기록 일체를 반환받는다. 심지어 반환시각도 기재하게 되어 있다(규칙 제96조의18). 발부의 경우 구속영장 중단 왼편에는 발부사유가 체크되어 있고 오른편에는 그 이유가 기재된 것이 보통인데, 비록 그 내용 전부를 보아도 정형적이고 간단하여 크게 쓸모가 없더라도 변호인은 향후의 다른 절차를 통해 피의자를 석방시키기 위해 발부된 구속영장 등본의 빠른 입수가 필요하다. 이를 위해 형사소송규칙이 구속된 피의자와 변호인이 구속영장 등본교부를 청구할 수 있다고 규정하고 있으나(규칙 제101조), 일단 검찰로 기록이 넘어가고 나면 검찰은 뜻밖의 사유를 들어 거부할 수 있다. 해당 조문명이 ‘체포‧구속적부심사청구권자의 체포‧구속영장등본 교부청구등’이므로, 이러한 청구를 받은 검찰 영장계와 수사검사는 구속적부심사청구를 하였거나 할 태세임이 확인되지 않는 한 응하지 않을 가능성이 있다. 김천지원 등 일부 지원(支院)도 영장발부 직후 검찰기록반환 전 교부불가 처분한 사례가 있으므로(각주 1) 이 조항은 편협하게 오 해석될 소지를 품고 있다. 따라서 영장이 발부된 바로 그 날이나 익일에 변호인은 검찰을 통해 구속영장의 등본을 교부받지 못할 가능성이 높다. 이러한 문제점을 해소하기 위해 영장기록을 보관하고 있는 법원이나 검찰에 변호인이 영장등본교부를 청구할 경우 그가 구속적부심사청구를 하였거나 할 태세인 것을 불문하고 즉각 이에 응해야 하는 것으로 보다 분명히 개정할 필요가 있다. 그 방법은 형사소송규칙 제101조의 조문명을 오해없이 개정하거나,(각주 2) 제100조의 준용규정에 규칙 제50조(피고인 및 그의 변호인에게 인정되는 구속영장등본 교부청구 조항)를 추가로 넣는 것이다. 이로써 피고인과 그의 변호인에게 인정된 구속영장 등본교부청구권 규정(형사소송규칙 제50조 제1항)과 균형을 맞출 수 있다. 물론 전항에서 제시한 바와 같이 장래 법원이 ｢구속결정문｣을 작성하고 그것을 열람‧등사할 수 있을 때는 이러한 규칙개정은 필요하지 않다.

한편 구속영장청구를 기각할 경우 판사는 영장청구서에 그 취지 및 불허이유를 기재하고 서명‧날인하여 청구한 검사에게 교부하는데(법 제201조 제4항, 인신구속사무의 처리에 관한 예규 제51조), 한 번 검사에게 반환된 영장청구서의 등본을 교부받기는 쉽지 않다. 변호인은 이를 통해 영장불허 사유를 중심으로 검사의 재영장청구에 대비해야 하는데도 검찰은 형사소송법, 형사소송규칙, 사건기록열람‧등사에관한업무처리지침(대검예규), 검찰보존사무규칙(법무부령)어디에도 등사규정(또는 등본교부규정)을 두고 있지 않다고 주장하거나,(각주 3) 수사기밀로 보아 열람‧등사를 불허한다. 이를 해결하기 위한 방법으로 역시 형사소송규칙 제101조를 개정할 수 있다.

결국 청구검사는 발부사유와 불허사유를 실시간으로 알게 되고 후속절차를 도모하는 반면, 변호인은 발부된 구속영장도, 불허이유가 기재된 영장청구서도 받아볼 수 없게 된 것이다.(각주 4) 영장심문기일 직후 변호인의 불충분한 변론권이 피의자에게 이로울 리 없음은 명백하다. 따라서 형사소송법과 형사소송규칙을 개정하여 영장판단 직후 (수사기밀일 리가 없는)발부된 구속영장과 기각의 이유가 기재된 영장청구서를 변호인이 즉시 입수할 수 있도록 해야 할 것이다. 물론 거듭 밝히지만, 법원이 장래에 ｢구속결정문｣을 작성하고 이것을 변호인이 등사할 수 있다면 이러한 번거로운 주장은 할 필요가 없다.

< 각주 >

1) 법원 공무원의 거부취지는 “해준 사례가 없다. 나가서 안 되는 문서이다. 검찰에 가서 하라. 어차피 기소되면 기록에 붙지 않는가?”였다. 해당 직원은 아마 인신구속사무의 처리에 관한 예규 제12조의2(영장 등 공개 제한) 규정(“체포‧구속영장 및 그 청구서는 법령에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 이를 열람하게 하거나 그 사본을 교부하는 등으로 공개하여서는 아니 된다.”)을 근거로 삼은 것 같으나, 형사소송규칙 제101조의 규정을 위반한 것이다.

2) 현재의 조문명인 ‘체포‧구속적부심사청구권자의 체포‧구속 영장등본 교부청구등’을 ‘체포‧구속된 자 및 그의 변호인, 구속영장이 청구된 자 및 그의 변호인의 체포‧구속 영장등본 등 교부청구’로 개정해야 한다.

3) 형사소송규칙 제101조를 근거로 (기각이유가 기재된) 영장청구서 등본교부를 청구하여도 검찰(영장계 및 수사검사)은 이미 영장심문이 종결된 마당에 변론목적이 소멸되었고, 피의자는 구속되지 않았으므로 요건에 해당하지 않는다는 취지의 답변으로 해당 조문을 형해화시킨다.

4) 한편 구속영장의 직접적 확보 이외에 구속이유의 통지라도 정확히 이루어진다면 구속영장의 등본을 교부받을 필요성이 줄어들겠지만, 실제 구속사실과 이유의 통지가 변호인에게 정확히 이루어지지 않아 왔다. 피의자를 구속한 때에도 수사기관은 (피고인에 대한 구속과 동일하게) 변호인에게 법 제87조 제1항의 事項(사건명, 구속일시‧장소, 범죄사실 요지, 구속의 이유)을 서면으로 통지해야 하는데(형사소송법 제209조, 제87조, 형사소송규칙 제100조, 제51조), 실제 이러한 통지가 잘 되지 않아 변호인이 결과확인을 위해 동분서주해 왔음은 주지의 사실이다.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_구속제도 연구(14)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구법원 영장발부, 영장기각, 영장청구 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.