이번에는 대구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘피해자 변호권 강화방안_서론, 형사절차상 피해자의 지위’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 46회차]

‘피해자 변호권 강화방안_서론, 형사절차상 피해자의 지위’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제1절 서 론

앞서 제1장 변호인 제도, 제2장 피의자 변호권 강화방안에서 피의자 또는 피고인의 변호인에 대하여 상세히 살펴보았다. 그럼으로써 우리는 현대 형사소송법의 발전은 바로 피의자(피고인)의 지위 및 권리향상의 역사이고, 변호권 확대의 역사였다는 점을 잘 알 수 있었다.

반면, 범죄피해자의 권리와 지위 및 피해자의 변호인에 대해서는 우리 법이 상대적으로 불충분한 관심과 보호를 하여 왔고, 그 간 피해자학의 집중적 연구대상에 불과했다. 물론 고소제도에서부터 시작하여 참고인조사, 불기소처분에 대한 불복방법 등에서 간간이 피해자의 형사소송법상 지위가 규정되어 있었으나, 상대적으로 범죄피해자에 대한 국가의 보호의무가 소홀하고 특히 수사 및 재판절차에서 고립되어 제2차 피해를 당하는 사례가 빈번히 지적되어 왔던 점을 부인할 수 없다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 최근 피해자를 위한 변호사가 우리 법에서 정식으로 소송관여자로 등장하였는바, 2011. 9. 15. 개정 「아청법」제18조의6(현행법 제30조), 같은 취지로 개정된 「성폭법」제27조가 그것이다.

따라서 위와 같은 범죄피해자를 위한 보호장치가 입법화된 현 시점에서 우리 변호인의 전통적 활동영역이 아닌 다소간은 생소한 피해자를 위한 변호활동의 의의와 변호권의 구현형태에 대해 살펴볼 때가 되었다고 본다. 이 장에서는 위와 같은 점을 감안하여 우선 제2절에서는 총론적 성격으로 형사절차상 피해자의 지위를 살펴보고, 제3절에서는 각론에 해당하는 아청법 및 성폭법 상의 피해자 변호사 제도를 깊이 있게 연구하기로 하며, 제4절에서는 피해자를 위한 소송법상 대리행위로서 고전적이면서도 실무상 가장 중요한 고소대리 제도에 대하여 살펴보는 방법으로 피해자 변호권 강화방안을 제시해본다.

제2절 형사절차상 피해자의 지위

종래 우리 형사절차상 범죄피해자는 별도의 절차적 권리를 보장받지 못하였거나 보호의 수준이 높지 아니하였고, 설령 법에 정해진 권리가 있다고 하더라도 수사기관 및 법원에서 피해자의 각종 권리에 대해 깊이 고려하지 않고 피의자에 대한 범죄수사 또는 피고인에 대한 재판진행에 초점을 맞추다 보니 피해자는 형사절차에서 소외되고 잊혀진 존재가 되어 왔다. 간혹 수사과정에서의 참고인 조사, 재판과정에서의 증인신문과정에 피해자가 등장하더라도 피해자의 권리를 찾아준다는 이유로 오히려 피해자의 형사절차상 권리를 침해한 경우가 많았다. 즉 범죄피해자는 그간 우리 형사절차에서 조사의 객체, 증인신문의 객체에 머물러 왔던 것이 현실이었다.

위와 같은 문제점을 해결하기 위해 그 간 입법과정의 변화를 살펴보면, 1987년 헌법 개정으로 타인의 권리로 생명·신체적 피해를 당한 국민이 국가로부터 구조를 받을 수 있는 권리와 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있는 권리가 도입된 후 1988년「범죄피해자구조법」이, 2005년에는 범죄피해자를 위한 일반법인 「범죄피해자보호법」이 제정되어 범죄피해자보호를 위한 기틀을 마련하였고, 「아청법(각주 1)」과 「성폭법」이 개정되면서 드디어 피해자보호를 위한 입법이 거의 완결되었다고 볼 수 있다.(각주 2)이 같은 입법의 정비로 범죄피해자는 수사절차 또는 재판절차에서 당사자지위에 있는 것은 아니지만, 실제에서 상당한 절차권을 행사하게 되었으며 보호범위도 넓어졌다.

즉 범죄피해자가 형사절차에 실질적으로 참여할 수 있도록 수사기관에서는 형사절차 진행상황을 통지(通知)하고, 피해자가 별도의 정보제공을 신청하면 형사절차 진행단계별로 법에 저촉되지 않는 범위에서 서면, 구두, 팩스 등의 방법으로 통지한다(법 제259조, 제259조의2(각주 3),범죄피해자보호법 제8조 제2항, 동법 시행령 제10조).(각주 4)

또한 피해자는 스스로도 경찰 수사단계에서는 경찰청 민원실에 문의하여 사건의 접수, 진행경과와 처리결과 등 수사진행상황을 확인할 수 있고, 검찰 수사 및 공판단계에서는 검찰청 민원실 또는 검찰청 피해자지원실에 문의하여 당해 사건의 공소제기여부, 공판일시·장소, 재판결과, 피의자·피고인의 구속·석방 여부 등에 관한 정보를 제공받을 수 있으며, 형 집행단계에서는 검찰청 민원실 또는 피해자지원실에 문의하여 형 집행상황, 보호관찰 집행상황을 확인할 수 있다.

위와 같이 수사정보를 제공받은 피해자가 형사절차에 참여하는 방법으로는, (1) 고소권의 행사, 수사과정(搜査過程)에서의 참여권 행사(구체적으로는 참고인진술, 사실관계나 양형에 관한 의견진술, 수사기록 및 공소장 사본 등 열람·등사), (2) 재판과정(裁判過程)에의 참여권 행사(재판절차에 증인으로 참가하여 피해의 정도 및 결과·피고인의 처벌에 관한 의견 진술,(각주 5)피고인이 보석청구시 검사를 통하여 법원에 의견진술, 공판조서 및 증인신문조서, 변론요지서 등 공판기록 등사 청구(각주 6)), (3) 형 집행과정(刑 執行過程)에서의 의견진술(수형자의 석방 시 그 취지 및 석방날짜에 대해 통지받을 권리, 가석방 심사 시 피해자 및 그 과정과 가해자의 관계 등 중요 고려사항에 대해 교정당국에 의견을 제시할 권리)의 방법이 있다.

수사 및 재판과정에 참여한 피해자(특히 성폭력 피해자)를 배려하는 제도에 대해 간략히 보면(상세한 것은 제3절에서 후술), 우선 참고인 조사 또는 증인 진술시 피해자가 미성년자이거나 신체적·정신적 장애 등의 사정으로 자신의 권리를 제대로 행사하지 못할 염려가 있는 경우 또는 심리적인 안정을 위하여 필요한 경우에는 가족 등 신뢰관계에 있는 자의 동석을 요구할 수 있다(信賴關係者 同席). 특히 개정 형사소송법에서는 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 피해자·법정대리인·검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있고(법 제163조의2 제1항), 피해자가 13세 미만이거나 신체적·정신적 장애로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다(법 제163조의2 제2항)고 규정하여 의무규정을 두고 있다.(각주 7) 특히 2012. 5. 29. 개정된 형사소송규칙에 의해 ‘피해자의 변호사’도 신뢰관계자에 해당되어 이제 동석이 가능해졌다(규칙 제84조의3). 특별법으로는 아청법 제28조 제1항, 성폭법 제34조 제1항이 같은 내용을 상세하게 규정하고 있다.

범행 당시의 충격이나 불안감, 수치심 등으로 공개된 장소에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정되는 경우에는 전용조사실(專用調査室)을 이용하기도 하며, 의사소통이 어려운 성폭력 피해 아동이나 장애인을 위해 수사나 재판 등 형사사법절차에 동석하여 중립성을 유지하며 의사소통을 중개 또는 보조하는 전문 인력으로 진술조력인(陳述助力人)을 참여케 할 수 있다. 진술조력인은 검사 또는 사법경찰관의 직권이나 성폭력 피해자, 그 법정대리인 또는 변호사의 신청에 의한다(성폭법 제36조 1항 본문). 재판과정도 이와 같다(동법 제37조). 진술조력인은 검사·사법경찰관·법원의 직권 또는 피해자 등의 신청에 의해 13세 미만 아동·장애인의 조사·재판과정에 참여하여 피해자와 수사기관·재판부 간의 의사소통 중개 및 보조, 의견개진 역할을 하고 있다. 조사나 신문과정에 참여하는 진술조력인은 피해자의 의사소통이나 표현능력, 특성 등에 관한 의견을 수사기관이나 법원에 제출할 수 있다. 법무부는 제도 도입 당시 “수사와 재판과정에서 2차 피해를 방지하고 성폭력 피해 아동, 장애인에 대한 진술조서를 최소화하면서도 풍부한 진술확보가 가능해질 수 있을 것”으로 내다봤다.(각주 8)

성폭력 피해자에 대해서는 별도로 전담조사제(專擔調査制)를 두고 있다. 검찰총장은 각 지방검찰청 검사장으로 하여금 성폭력범죄 전담 검사를 지정하도록 하여 특별한 사정이 없으면 이들로 하여금 성폭력 피해자를 조사하게 해야 하고(성폭법 제26조 제1항),(각주 9) 경찰청장은 각 경찰서장으로 하여금 성폭력범죄 전담 사법경찰관을 지정하도록 하여 특별한 사정이 없으면 이들로 하여금 성폭력 피해자를 조사하게 하여야 한다(동법 제26조 제2항).(각주 10)

재판절차에서도 아동·청소년 또는 성폭력범죄 피해자 등 일정한 범위에 있는 피해자의 경우 비디오 중계방식(각주 11) 또는 차폐시설을 통하여 범죄자와 직접 대면하지 않고 증인신문을 받을 수 있거나(법 제165조의 2, 규칙 제84조의4), 증인이 피고인의 면전에서 충분히 진술할 수 없다고 인정되면 피고인을 퇴정하게 하고 증언할 수 있으며(법 제297조 제1항), 자신의 사생활의 보호 또는 신변보호를 위하여 재판을 비공개로 심리할 것을 신청할 수 있다(법 제294조의3, 성폭법 제31조).(각주 12)

< 생각할 점 >

법무부 형사소송법개정특별위원회가 형사소송법 제294조의5에서 제294조의9까지 총 4개 조문을 신설하여 피해자참가제도(被害者參加制度)를 도입하는 ‘형사소송법 개정안(의안번호 제1812633호)’을 2011. 7. 14. 정부 법안으로 국회에 제출하였으나 2012. 5. 29. 임기만료로 폐기되었다.(각주 13)

외국의 피해자 참가제도를 보면,(각주 14) ① 일본(日本)의 경우, 2008. 12. 1.부터 살인, 상해, 강간, 미성년자약취 및 유괴 등 일정한 범죄의 피해자에게 형사재판에 참여할 권리, 증인 또는 피고인을 신문할 권리, 의견을 진술할 권리를 인정하는 등 피해자 참가제도를 도입하였고(일본 형사소송법 제316조의33 내지 제316조의39), ② 미국(美國)은, 연방형사소송법에서 범죄피해자의 권리(Crime Victim’s Rights Act)로 재판절차에서 배제되지 않을 권리, 피고인의 석방‧양형‧가석방‧유죄인정협상 절차에서 진술할 권리, 충분하고 시의적절한 배상을 받을 권리 등을 인정하여 피해자참가제도를 광범위하게 도입하고 있으며, ③ 독일(獨逸)은 1986년 형사소송법 개정으로 피해자 및 유족이 검사가 공소 제기한 소송의 당사자로 참가하여 검사 및 피고인, 피고인의 변호인과 거의 대등하게 권리를 행사하도록 하는 ‘공소참가(Nebenklage)’ 제도를 도입하여 공소참가인에게는 피고인 및 증인신문권, 재판관 및 감정인 기피신청권, 재판관의 소송지휘와 질문에 대한 이의신청권, 증거조사청구권, 의견진술권, 상소권 등의 권리가 인정되며, ④ 프랑스(佛蘭西)도 중죄의 경우에는 피해자가 예심수사판사에게, 경죄나 위경죄의 경우에는 직접 관할법원에 기소할 수 있는 권리를 인정하고 있으며, 공소제기뿐만 아니라 검사가 기소한 사건에 피해자가 참여하여 실질적으로 민사적 배상을 받을 수 있도록 제도화되어 있으며, ⑤ 국제형사재판소(國際刑事裁判所)의 절차 및 증거규칙에서도 피해자참가제도(Participation of victims in the proceedings)를 도입하여 피해자의 증인신문권, 피고인신문, 의견진술권 등을 보장하고 있다.

우리나라의 경우 직접적으로 피해자참가제도 또는 공소참가제도를 인정하고 있지는 않고, 제한적 범위에서 절차권을 보장하고 있다.현재 우리나라는 피해자에게 증인신문권, 피고인 신문권이 없고, 다만 형사소송법 및 아청법 등에서 피해자 및 피해자의 변호인에게 통지받을 권리, 열람‧등사권, 의견진술권 등 일정한 권리를 보장하고 있는 점에서 위 선진국들과 차이가 있다.(각주 15)

만약 개정입법이 이루어진다면 피해자에게 검사와 별도의 형사소송법상 지위가 부여될 수 있어 피해자의 공판정 내에서의 권리보호에 획기적 도움이 될 것으로 보인다.

< 각주 >

1) 그러나 아동성폭력은 아동에 대한 성적 침해행위의 특수성과 아동 피해의 중대성을 인정하여 일반 성년 성폭력과는 다른 각도에서 형사법적으로 접근하여야 하는데도, 우리 법제는 지나치게 아동 성폭력에 대하여 처벌조항이 형법 제297조(강간)와 제298조(강제추행)을 기본 유형으로 출발하고 있으며 그에 따라 가중, 감경, 특별 구성요건으로 기본법 외에 다수의 특별법의 산재한 규정을 통하여 아동성폭력범죄를 다루고 있는데, 이는 아동성폭력의 특수성에 대한 통합적·체계적 입법정책이라고 보기 어렵다는 비판이 있다(황은영, “수사실무에서 아동 피해자 조사의 문제점과 개선 방향”, 「피해자학연구」제18권 제2호, 한국피해자학회, 2010. 10, 65면 참조).

2) 한편 모든 범죄피해자를 보호하는 단일형태의 입법이 필요하다는 주장이 있다. 범죄피해자보호법을 구체화하여 모든 범죄의 피해자를 대상으로 형사소송법에 규정할 필요가 있다는 것이다(이런 입장으로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 285면).

3) 종래 대검찰청의 범죄피해자보호지침을 형사소송법에 입법한 것이다. 이로써, 경찰과 검찰의 내부규정, 범죄피해자보호법 및 형사소송법 규정에 의하여 수사절차와 공판절차에 있어서 범죄피해자에 대한 정보제공의 기본원칙이 명확히 정립되었다고 평가하는 견해로는 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 136면.

4) 현행법상 피해자에 대한 통지제도(법 제259조의2)는 피해자의 신청이 있는 경우에만 인정되고 있으나, 미국의 ‘피해자및증인보호법(Victim and Witness Protection Act 1982 : VWPA)’ 제6조는 피해자의 체포여부, 치안판사에의 송치여부, 보석여부, 공판 및 유죄답변, 형선고, 석방심사 등 양형 전반에 이르기까지 당연한 통지의무를 규정하고 있어 비교된다(도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 281면 참조).

5) 형사소송법 제294조의2 제1항, 제2항.

피해자의견진술을 제한할 수 있는 경우를 규정한 제294조의2 제1항 제2호 및 동조 제3항은 타당하지 않거나 적용에 신중을 기하여야 할 것이란 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 283면.

6) 형사소송법 제294조의4.

신설조문으로 인하여 피해자의 공판기록 열람·등사권이 명시적으로 인정된 것은 타당하고 당연한 것이나, 열람·등사를 불허한다 하더라도 이에 대하여 불복할 수 없도록 규정한 제6항은 차제 삭제함이 타당하다 할 것이다. 재판장의 자의를 막을 길이 없다.

7) 미성년 피해자보호라는 세계적 기준에 맞게 18세로 상향조정함이 바람직하다는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 286면.

독일은 2009. 10. 1. 시행된 제2차 피해자권리개혁법(Opferrechtsreformgesetz), 즉 ‘형사절차에서 피해자와 증인의 권리강화를 위한 법률’에서 종전 16세에서 18세로 상향조정하였다{김성룡, “독일 제2차 피해자권리개혁법의 주요내용‧쟁점을 통해 본 국내 피해자보호 관련논의의 합리적 방향”, 「피해자학연구」18권 1호, 한국피해자학회, 2010, 57면, 62면 및 주19), 65면, 73면 각 참조; 원혜욱, “성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안”, 법무부 연구용역 보고서, 법무부 여성아동정책팀, 2011, 44-48면}.

8) 법률신문, 기사, “법무부, 진술조력인 제도 도입”, 2012. 8. 16., 6면; 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 286면 참조.

9) 법무부는 기존 서울중앙지검에만 설치한 ‘여성아동범죄 조사부’를 대전, 대구, 부산, 광주 등 5대 지검으로 확대 설치키로 하였다(법률신문, 기사, “황 법무장관 ‘성폭력 없는 안전한 사회로’”, 2013. 3. 18.자. 참조).

그러나 필자가 확인한 바로는 이후 1년이 지났으나, 대구지방검찰청의 경우 2014. 4. 14. 현재 별도의 ‘여성아동범죄 조사부’는 구성되지 않았고, 다만 형사 3부에 3인의 검사가 성폭력 아동피해자지원팀에 소속되어 있으며(경력 14년차 부 수석검사인 여자검사가 팀장으로 활동을 하고 있으며, 그 외 6년차 남자검사 1인, 1년차 남자검사 1인으로 구성되어 있다), 대구지방검찰청 서부지청도 형사2부에 여성‧아동‧성폭력‧가정폭력 전담 검사 3명(5년차 남자검사 1인, 3년차 여자검사 1인, 1년차 여자검사 1인으로 구성)만이 존재할 뿐이어서 결국 법무부장관의 발표내용은 지켜지지 않고 있다(대구지방검찰청 및 대구지방검찰청 서부지청, 검사실배치표, 2014. 2. 6. 및 2014. 2. 7.자 각 참조).

10) 나아가 전담재판부와 관련해서는 성폭법 제28조.

11) 형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의4, 성폭법 제40조, 성폭력범죄 사건의 심리·재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제26조 제1항.

12) 피해자 진술의 비공개는 단지 피해자의 절차참여 욕구를 실질적으로 보장하는 취지를 넘어, 사건을 직접 경험한 피해자가 자유로이 진술할 수 있는 환경을 조성함으로써 실체진실의 발견에 기여한다는 의미가 있다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 142-143면 참조).

13) 법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 50-60면 참조.

14) 아래 외국의 입법례는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 289-291면; 법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 50-60면 참조.

15) 법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 53-54면 참조.

이상으로 대구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘피해자 변호권 강화방안_서론, 형사절차상 피해자의 지위’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 특수공무방해, 폭행, 특수상해 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.