대구수성구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘불수능 손해배상소송이 제기되면?’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 137회차]

‘불수능 손해배상소송이 제기되면?’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

[137] 불수능 손해배상소송이 제기되면?

금년 수능을 역대급 불수능으로 보도하는 언론이 많다. 고교 교육과정 범위 밖에서 시험이 출제돼 도저히 풀 수가 없다는 이유에서다. 특히 국어 31번과 수학 가형 30번이 원수 같은 난해한 문제였다고 한다. 이에 사교육걱정없는세상 단체는 12. 11. 기자회견을 열고, 정부의 수능 출제에 문제가 있으므로 국가를 상대로 소송을 제기하겠다고 밝혔다. 학교 교육과정만으로 도저히 대비할 수 없어 물리적․정신적으로 피해가 매우 크다는 것이 소송제기의 이유로 설명됐다.

한국교육과정평가원은 위 문제들이 일정한 성취기준을 평가하는 데 문제가 없었다는 반면 사교육걱정없는세상 단체는 해당 과목의 성취기준에 존재하지 않는 내용(국어)이거나 인위적으로 10개가 넘는 성취기준을 통합해 만든 문제(수학)로 잘못 출제됐다는 입장이다.

교육부는 평가원장이 사과할 정도의 난이도였던 것은 맞지만 교육과정 내에서 출제했으므로 내용상 문제가 없고, 또 위 단체가 주장하는 공교육정상화법은 학교 시험과 교내 대회와 관련한 적용법규이므로 수능 출제는 위 법의 적용을 받지도 않는다고 항변했다.

공교육정상화법은 지필평가, 수행평가 등의 학교 시험과 각종 교내 대회가 학교 교육과정의 범위와 수준을 벗어난 내용을 출제하여 평가할 수 없도록 규정하고 있다(동법 제8조 제3항).

불수능 사건이 소송으로까지 비화된다면 국가는 패소하게 될까?

정답이 없는 문제를 내었다거나, 정답이 둘 또는 세 개인 문제를 낸 것과 같이 명백한 오출제 또는 오채점의 경우라면 국가가 패소할 수밖에 없다. 행정소송으로 다툴 경우 국가의 수능점수(결과)통지처분은 취소될 것이다. 그러나 이 사건은 정답이 없거나 정답이 여러 개라는 주장이 제기된 사건으로는 보이지 않는다. 문제가 너무 어려웠다는 것이 소송의 이유이기 때문이다. 이러한 경우에는 오출제, 오채점이 아니므로 수능점수통지처분 취소소송과 같은 항고소송에서 승소하는 것은 불가능하다. 국가의 재량 범위 내에서 적법하게 출제됐기 때문이다.

그렇다면 문제가 어려워 수험생과 부모에게 정신적 고통을 가했다는 손해배상 소송은 어떠한가.(각주 1)이 역시 원고의 패소가 예상된다. 시험출제위원의 고도의 재량이 인정되는 경우가 많고, 시험의 영역에서 국가와 출제위원에게 배상을 부과하는 것은 사실상 장래의 시험업무를 중단시키는 것과 동일한 위험이 따르기 때문이다(아무도 출제위원이 되려 하지 않을 것이다).

결과적으로 불수능이 소송으로 가게 되면, 정부의 해명처럼 공교육정상화법의 적용범위가 아니어서 피고의 법위반 사실을 입증할 수 없고, 재량권 일탈․남용을 다투더라도 고도의 재량권이 인정되는 시험출제 채점업무의 특성상 원고가 승소할 가능성이 거의 없다. 특히 이 사건은 국가가 원고들에게 손해를 가할 고의가 전혀 없었고, 또 재량의 범위 내에 있었던 한 과실도 인정되기 어렵다.

과거 국가시험 중 최고의 난이도로 악명을 떨친 사법시험에 대해서도 이의를 제기한 분들이 많았다. 그러나 위에서 설명한 바와 같이 명백한 오출제, 오채점의 경우를 제외하고는 갑자기 유형이 바뀌었다거니, 제 시간에 다 못 풀 정도로 지문이 너무 길다느니, 학설과 판례의 비중이 균형을 이루지 못했다거니, 선택과목이 갑자기 줄었다거나 선택과목 간 난이도 조절에 실패했다는 이유 등은 어느 것도 원고의 승소로 돌아간 적이 없다. 공교육, 자격시험, 임용시험 등은 국가에 상당한 재량이 인정될 수밖에 없다.

< 각주 >

1) 2019. 2. 서울중앙지방법원에 손해배상 청구소송이 제기된 상태다(한국대학신문, 2019. 2. 13.자 기사 참조).

이상으로 대구수성구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘불수능 손해배상소송이 제기되면?’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 행정소송, 항고소송, 형사재판 사건 등을 취급하고 있습니다.