대구 범어동 형사 이혼 전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_죄형법정주의’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 159회차]

‘시민 형법_죄형법정주의’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민형법

[2] 죄형법정주의

제1조(범죄의 성립과 처벌)(각주 1)① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

성문의 법률에 처벌규정이 없으면 벌할 수 없다. 이를 죄형법정주의라 한다. 자의적인 수사권과 재판권으로부터 국민을 보장하는 기능을 하며, 독재왕정으로부터 시민의 자유와 재산권을 지키는 수단으로 발전했다. 따라서 세상의 변화에 따라 처벌흠결이 발생할 경우 국회에서 새로이 입법을 하여 처벌해야만 한다. 우리나라는 성문형법주의를 채택하고 있고, 형식적 의미의 법률이 아닌 명령, 규칙, 관습법에 의한 처벌을 금한다.

따라서 간통죄, 혼인빙자간음죄는 삭제되었으므로 성문형법에서 처벌규정을 두지 않고 있는 죄를 비난가능성이 있다는 이유로 수사하거나 처벌할 수 없다.

< 생각할 점 >

성문형법주의 하에서 죄형법정주의를 실무상 적용할 때 죄의 구성요건을 함부로 불리하게 확장해석하거나 유추해석 해서는 안 된다.(각주 2) 이러한 법해석의 중요한 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.(각주 3) 일의적 해석이 가능한 부분을 함부로 확장해석‧유추해석하여 고소, 수사, 공소제기, 유죄판결하는 것은 죄형법정주의에 정면으로 반한다.

문제는 다의적 해석이 가능한 구성요건이거나 세상의 발전이 너무 빨라 현행 형법의 규정 속에서 처벌근거를 찾기 어려운 경우이다.

이 같은 경우에는 대법원이 해당 조문에 대해 판시한 개념적 징표를 토대로, 그리고 그것을 한계로 삼아 사안을 처리할 수 있겠으나, 그것이 합리적 범위 내의 목적론적 해석이 가능하다는 뜻이지 유추해석이나 불리한 확장해석을 함부로 허용한다는 뜻은 아니다.(각주 4) 이 점은 피해자를 위해 고소 대리하는 변호사, 수사공무원, 하급심 법관 모두가 유의해야 한다. 따라서 예컨대 사기결혼으로 정조를 침해하였다 하여도 이것이 혼인취소사유와 손해배상사유가 될지언정 함부로 형법상 사기죄로 의율할 수는 없는 것이다. 재물 또는 재산상 이익을 교부받지 않는 한 사기죄가 될 수 없고, 일반적으로 정조는 재산상 환산이 불가능한 개념이기 때문이다.

<구성요건의 무리한 확장해석(1심, 2심)을 저지한 사례(3심)>

해악의 내용이 제3자의 법익을 침해하겠다는 것이 명백하고, 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있지 않아 그것이 피해자에게 공포심을 일으킬 수 없는데도 협박죄를 인정한 1, 2심을 파기(대법원 2012. 8. 17, 선고 2011도10451 판결).

▶ 서울중앙지방법원 2011. 4. 28, 선고 2010고단7083 판결 (1심)

【주 문】

피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】

【범죄사실】 피고인은 2010. 10. 14. 인천지방법원에서 항공안전및보안에관한법률위반죄 등으로 징역1년에 집행유예 2년 및 보호관찰을 선고받고 2010. 10. 22. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다.

1. 피고인은 2010. 12. 10. 21:39경 서울 마포구 서교동 (지번 생략)에 있는 □□예식장 앞 공중전화로 수원중부경찰서 지령실로 전화하여 그 곳에서 근무하는 피해자 경위 공소외 2에게 “수원시 (이하 생략) 공소외 1 정당(대법원 판결의 공소외 정당) 경기도당에 폭발물을 설치하였다”라고 말하고 이어 같은 날 21:55경 같은 동 357호에 있는 지하철 2호선 합정역 1번 출구 앞 공중전화로 같은 곳에 전화하여 위 피해자에게 같은 말을 하여 협박했다.

2. 피고인은 2010. 12. 11. 23:14경 서울 중구 (이하 생략)에 있는 공중전화로 같은 곳에 전화하여 그곳에서 근무하는 피해자인 경찰관 경위 공소외 3에게 “나는 공소외 4대표 아들인데, 오늘밤 12시안으로 수원시 (이하 생략) 공소외 1 정당 당사를 폭파하겠다. 빨리 잡으러 와 씨발놈들아”라고 말하고, 이어 같은 날 23:35경 서울 중구 (이하 생략)에 있는 ◇◇빌딩 앞 공중전화로 같은 곳에 전화하여 위 피해자에게 같은 말을 하여 협박했다.

【양형이유】

피고인이 인천국제공항을 폭파시키겠다는 내용으로 인천공항경찰대에 전화하고 인천국제공항공사 인터넷 홈페이지에 글을 게시하였다는 범죄사실로서 징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰의 형을 선고받은 지 불과 2개월도 경과하지 않은 시점에 거의 동일한 수법의 이 사건 협박의 각 범행을 저지른 점에 비추어 볼 때, 피고인에게는 실형의 선택이 불가피하다.

▶▶ 서울중앙지방법원 2011. 7. 22, 선고 2011노1419 판결 (2심)

【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 28, 선고 2010고단7083 판결

【주 문】

피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】

2. 판 단

가. 사실오인

협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하는바, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 서울에 위치한 공중전화로 수원중부경찰서에 전화하여 공소외 1 정당(대법원 판결의 공소외 정당)에 대한 반감을 표시하면서 수원시 (이하 생략)에 있는 공소외 1 정당 당사를 폭파하겠다고 말한 사실, 이에 경찰관 공소외 2와 공소외 3은 공중전화의 위치를 파악하여 관할 경찰서에 신고자를 확인하도록 하고, 공소외 3은 △△지구대에 통보하여 공소외 1 정당 당사에 이상이 없는지 확인하고 순찰을 강화하도록 통보한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고인이 고지한 해악의 내용과 고지의 방법, 태도 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하는 경찰관의 입장에서 명백한 장난을 넘어, 실현가능성이 있다고 생각할 수 있을 정도에 이르렀다고 보인다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

▶▶▶ 대법원 2012. 8. 17, 선고 2011도10451 판결 (3심)

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 22, 선고 2011노1419 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 형법 제283조에서 정하는 협박죄의 성립에 요구되는 ‘협박’이라고 함은일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로서, 그러한 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 관계‧지위, 그 친숙의 정도 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 판단되어야 한다.(각주 5) 한편 여기서의 ‘해악’이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데, 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다.(각주 6)

2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인이 경찰서에 전화를 걸어 경찰관에게 수원시에 있는 공소외 정당(그 후 ○○○당으로 당명이 변경되었다. 이하 ‘공소외 정당’이라고 한다) 경기도당 당사를 폭파하겠다고 말한 행위는 고지한 해악의 내용과 고지의 방법, 태도 등에 비추어 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하는 경찰관의 입장에서 명백한 장난을 넘어서 실현가능성이 있다고 생각할 수 있을 정도에 이르렀다고 하여 협박죄를 인정했다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 피고인은 혼자서 술을 마시던 중 공소외 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 수원중부경찰서 지령실에 여러 차례에 걸쳐 전화를 한 사실, 그리하여 피고인은 전화를 할 때마다 위 지령실에서 근무하면서 그 전화를 받은 각 경찰관에게 위 경찰서의 관할구역 내에 있는 공소외 정당 경기도당 당사를 폭파하겠다는 말을 한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고인은 공소외 정당에 관한 해악을 고지한 것으로서 이 사건 공소사실에서 피해자로 일컫고 있는 각 경찰관 개인에 관한 해악을 고지하였다고 할 수 없다.그리고 이들 경찰관은 수원중부경찰서 지령실에서 근무하던 공무원으로서, 그들이 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하고 있어서 피고인의 행위가 직무상 그에 따른 경비조치 등을 불필요하게 취하도록 하는 결과를 초래한다고 하더라도,그것이 사안에 따라 공무집행방해 등의 죄책에 해당하는 경우가 있을 수 있음은 별론으로 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공소외 정당에 대한 해악의 고지가 그들 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 그와 밀접한 관계에 있다고 보기는 어렵다.

그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인의 행위가 위 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 보아 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 협박죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 타당하다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리‧판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

< 각주 >

1) 이하 특별히 법명을 표시하지 않은 것은 형법을 뜻한다.

2) 따라서 형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이다(대법원 2004. 11. 11, 선고 2004도4049 판결).

3) 대법원 1993. 2. 23, 선고 92도3126 판결.

4) ▶ ｢…(전략) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석‧적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.｣(대법원 2002. 2. 21, 선고 2001도2819 전원합의체 판결; 2003. 1. 10, 선고 2002도2363 판결; 대법원 2006. 5. 12, 선고 2005도6525 판결)

▶ ｢형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석‧적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적‧논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.｣(대법원 2007. 6. 14, 선고 2007도2162 판결)

5) 대법원 2007. 9. 28, 선고 2007도606 전원합의체 판결.

6) 대법원 2010. 7. 15, 선고 2010도1017 판결.

이상으로 대구 범어동 형사 이혼 전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_죄형법정주의’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 혼인취소, 손해배상, 사기 결혼, 협박죄 등 다수의 형사, 이혼, 민사사건을 취급하고 있습니다.