대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소급효금지(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 160회차]

‘시민 형법_소급효금지(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[3] 소급효금지

1. 형벌법규는 시행 이후의 범죄행위에 대해서 적용되고, 그 전의 행위까지 소급하여 처벌할 수 없다. 이로써 모든 국민은 행위 시(각주 1)의 법률에 따라 처벌된다. 법치국가이념의 당연한 원리이며, 국민의 신뢰이익(각주 2)과 예견가능성을 제고한다. 형법 제1조 제1항은 성문형법주의와 별도로 소급효금지원칙을 당연히 포함하고 있다.

▶ ｢2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.

위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보건대, 원심이 처벌법규가 신설된 상습강제추행죄(형법 제305조의2)가 시행되기 이전 시점의 공소사실인 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 상습강제추행의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아 이유 무죄로 판단하면서, 그 상습강제추행죄의 공소사실에 포함된 각 강제추행의 점에 대하여는 위 피해자들의 적법한 고소가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 이와 달리 처벌법규 자체가 신설된 상습강제추행죄의 규정을 적용하여 그 신설 이전의 강제추행 범행까지 포괄하여 상습범으로 처벌해야 한다는 검사 상고이유의 주장은 받아들일 수 없으며, 원심판결에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.｣(각주 3)

2. 다만 이것은 실체형법을 변경하여 과거의 행위를 처벌하는 것을 금지하는 것이고, 처벌규정이 아닌, 예컨대 보호관찰,(각주 4)위치추적 전자감시,(각주 5) 신상정보 공개고지명령(각주 6)규정을 사후에 신설하여 법 시행 이전의 행위를 의율하거나 위치추적 부착명령 기간을 연장하도록 개정하였다고 하더라도 신체의 자유를 직접 제한하는 형사처벌이 아니므로 허용된다. 또 법적 구속력이 없는 대법원 양형위원회의 양형기준을 발효 전 기소된 범죄에 대해 참고하여 형을 정하는 것도 허용된다.(각주 7)

▶ ｢개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 지행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.｣(각주 8)

▶ ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 위 법률이 개정되어 부착명령 기간을 연장하도록 규정하고 있더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.｣(각주 9)

▶ ｢2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정‧공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하‘특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 제도의 시행시기를 규정하면서도 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보 공개를 통하여 성인 대상 성범죄는 물론 아동‧청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 하는 데 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 특례법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌더라도 특례법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다.(각주 10)원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 겸 피부착명령청구자가 2008. 1. 11. 범한 이 사건 강간죄가 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특례법 부칙 제2조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.(각주 11)아동‧청소년의성보호에관한법률에 정한 공개명령 제도도 보안처분이므로 공개명령 제도가 시행되기 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.｣(각주 12)

▶ ｢법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로서 마련된 것이다(같은 법 제81조의6 제1항 참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다. 그렇다면 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 원심이 위 양형기준이 발효하기 전에 법원에 공소가 제기된 이 사건 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 13)

3. 반면 보안처분이라 하더라도 그 성격이 형사처벌의 성격도 내포되어 있는 경우에는 실질적으로는 신체의 자유를 제한하게 되므로, 형벌불소급원칙이 적용되는 점을 주의해야 한다.(각주 14)

▶ ｢원심은, 2006. 7. 말경에 있었던 재항고인의 이 사건 폭행행위에 대하여 현행 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제41조, 제40조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 재항고인에게 6개월간 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사 및 80시간의 수강을 명하고 있는데, 원심이 적용한 보호처분에 관한 위 규정은 이 사건 폭행행위 이후인 2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정된 것으로서 개정 전 가정폭력처벌법(이하 ‘구 가정폭력처벌법’이라고 한다)에는 사회봉사 및 수강명령의 상한이 각각 100시간으로 되어 있다가 위 개정 당시 각각 200시간으로 그 상한이 확대되었다. 그런데 가정폭력처벌법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 그렇다면 이 사건 폭행행위에 대하여는 행위시법인 구 가정폭력처벌법 제41조, 제40조 제1항 제4호, 제3호를 적용하여 100시간의 범위 내에서 사회봉사를 명해야 함에도 불구하고, 원심은 현행 가정폭력처벌법을 잘못 적용한 나머지 위 상한시간을 초과하여 사회봉사를 명하였으니, 원심결정에는 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다.｣(각주 15)

< 변호 조언 >

(1) 직접적 처벌규정이 아니더라도 실질적으로 기본권을 침해하거나 제한하는 사후신법에 대해서는 위헌법률심판을 통해 위헌성 여부를 다투어 구제받을 길이 열려 있다.

그러나 실무상 사익과 공익을 비교하여 공익이 우월하고, 또 침해되는 사익이 인권에 대한 절대적 침해(기본권의 형해화)가 아닌 한 합헌결정을 받게 되는 경우가 많다. 따라서 다수의 헌재결정 선례에 의하더라도 해당 사건에서 위헌결정을 받기 어렵다고 판단되면 변호인은 위헌법률심판제청신청을 남발해서는 안 된다. 잘못하면 재판신속성이 저해되고 재판비용만 가중되는 경우가 되기 쉽고, 이러한 부작용 또는 불이익은 온전히 변호인의 의뢰인이 감당하게 되기 때문이다.

따라서 변호인으로서는 수사와 재판 변론과정에서, 수사공무원의 상급자에게 수사이의 하거나 재판과정에서 위법증거배제를 구하는 실효성 있는 변론에 주력함이 보다 바람직하고, 그것이 의뢰인의 이익에 부합하는 경우가 많다.

한편 실제 위헌법률심판을 제청하는 변호사의 변호실력이 본 재판에서는 날카롭지 못한 경우도 있으므로, 결국 본말이 전도(本末顚倒)된 변론, 요란스런 변론은 피해야 함을 알 수 있다.

(2) 신상정보 공개 소급적용 사건에서 중요한 법적 쟁점은 재범의 위험성이다. 재범위험성은 피고인의 당해 행위뿐만이 아닌 피고인을 둘러싼 과거, 현재, 미래의 다양한 요소를 모두 고려하여 법관이 판단하는 규범적 개념이어서, 변호인으로서는 상당한 정상변론을 한다는 심정으로 피고인의 전(全) 인격적 요소를 법정에 현출해야 한다.

< 각주 >

1) 범죄행위 종료 시를 말한다(대법원 1994. 5. 10, 선고 94도563 판결). 따라서 상습범과 같이 포괄일죄의 경우에는 행위가 상당한 시일에 걸쳐 진행되다가 중간에 처벌법규가 개정되어 신법 시행 상태에서 범죄실행이 종료되는 경우가 있고, 이 경우 신‧구법의 법정형에 대한 경중을 비교해 볼 필요도 없이 당연히 신법이 적용된다(대법원 1998. 2. 24, 선고 97도183 판결; 대법원 1986. 7. 22, 선고 86도1012 전원합의체 판결; 영업범과 관련한 同旨의 판결로는 대법원 1970. 8. 31, 선고 70도1393 판결).

2) 따라서 행위자에게 유리한 소급효는 허용된다. 예컨대 형법 제1조 제2항.

3) 대법원 2016. 1. 28, 선고 2015도15669 판결.

4) 대법원 1997. 6. 13, 선고 97도703 판결.

5) 대법원 2010. 12. 23, 선고 2010도11996,2010전도86 판결.

6) 대법원 2011. 3. 24, 선고 2010도14393,2010전도120 판결.

7) 대법원 2009. 12. 10, 선고 2009도11448 판결.

8) 대법원 1997. 6. 13, 선고 97도703 판결.

9) 대법원 2010. 12. 23, 선고 2010도11996,2010전도86 판결.

10) 대법원 2011. 9. 29, 선고 2011도9253,2011전도152 판결.

11) 대법원 2012. 6. 28, 선고 2012도2947,2012전도65 판결.

12) 대법원 2011. 3. 24, 선고 2010도14393,2010전도120 판결.

13) 대법원 2009. 12. 10, 선고 2009도11448 판결.

14) 대법원 2008. 7. 24, 선고 2008어4 결정.

15) 대법원 2008. 7. 24, 선고 2008어4 결정.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소급효금지(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 형사 상고, 포괄일죄, 상습 강제추행죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.