대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소급효금지(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 161회차]

‘시민 형법_소급효금지(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[3] 소급효금지

4. 형사소송법을 개정하여 범죄 후 공소시효를 연장, 정지(각주 1)(각주 2)하는 것은 허용된다.

▶ ｢공소시효를 정지‧연장‧배제하는 내용의 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 아니한 경우에, 그 조항을 소급하여 적용할 수 있다고 볼 것인지에 관하여는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 아니하며, 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 아니하는 범위 내에서 신중히 판단해야 한다.(각주 3)

아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 제정되어 2014. 9. 29. 시행되었으며, 이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)은 아동학대범죄의 처벌에 관한 특례 등을 규정함으로써 아동을 보호하여 아동이 건강한 사회 구성원으로 성장하도록 함을 목적으로 제정되었다. 아동학대처벌법 제2조 제4호 (타)목은 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호에서 정한 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’[구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아동복지법’이라 한다) 제29조 제1호 ‘아동의 신체에 손상을 주는 학대행위’에 상응하는 규정이다]를 아동학대범죄의 하나로 규정하고, 나아가 제34조는 ‘공소시효의 정지와 효력’이라는 표제 밑에 제1항에서 “아동학대범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조에도 불구하고 해당 아동학대범죄의 피해아동이 성년에 달한 날부터 진행한다.”라고 규정하며, 부칙은 “이 법은 공포 후 8개월이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있다.

이처럼 아동학대처벌법은 신체적 학대행위를 비롯한 아동학대범죄로부터 피해아동을 보호하기 위한 것으로서, 같은 법 제34조 역시 아동학대범죄가 피해아동의 성년에 이르기 전에 공소시효가 완성되어 처벌대상에서 벗어나지 못하도록 그 진행을 정지시킴으로써 보호자로부터 피해를 입은 18세 미만 아동을 실질적으로 보호하려는 취지로 보인다.

이러한 아동학대처벌법의 입법 목적 및 같은 법 제34조의 취지를 앞에서 본 공소시효를 정지하는 특례조항의 신설‧소급에 관한 법리에 비추어 보면, 비록 아동학대처벌법이 제34조 제1항의 소급적용 등에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지는 아니하나, 위 규정은 완성되지 아니한 공소시효의 진행을 일정한 요건 아래에서 장래를 향하여 정지시키는 것으로서, 그 시행일인 2014. 9. 29. 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 아니한 아동학대범죄에 대하여도 적용된다고 해석함이 타당하다.｣(각주 4)

▶ ｢형사소송법은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되면서 시효의 정지와 효력에 관한 제253조에 제3항으로 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.’는 규정을 신설하고, 그 부칙 제1항은 시행일에 관하여 ‘이 법은 1997. 1. 1.부터 시행한다.’고 규정하고, 제2항은 경과조치로서 ‘이 법은 이 법 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다.

다만, 이 법 시행 전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.’고 규정하고 있는데, 이와 같은 부칙 제2항은 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것으로서, 위 개정 법률 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건이 아닌 경우에 위 개정 법률이 적용되지 않는다는 것은 아니며, 위 개정 법률은 그 시행일인 1997. 1. 1.부터 적용되는 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 형사처분을 면할 목적으로 1997. 12. 28. 출국하였다가 2002. 10. 9. 입국한 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 개정 법률 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 공소시효는 위 개정 법률에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었고, 따라서 이와 같이 공소시효가 정지된 기간을 제외할 경우 위 각 외국환관리법위반죄의 범죄행위가 종료한 때로부터 이 사건 공소가 제기된 2002. 10. 28.까지 5년의 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하므로, 결국 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 이 사건 공소는 형사소송법 제326조 제3호에 규정된 ‘공소의 시효가 완성되었을 때’에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 외국환관리법위반죄에 대하여는 위 개정 법률 부칙 제2항에 의하여 위 개정 법률이 적용되지 아니한다는 이유로 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 보아 면소를 선고하고 말았으니, 이에는 위 개정 법률 부칙의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.｣(각주 5)

심지어 공소시효가 이미 완성되었더라도 후일 공소시효 정지 규정을 신설하여 5‧18 사건 관련자를 처벌한 사례가 있다(진정소급효도 예외적으로 허용).(각주 6)

▶ ｢…(전략) [다수의견] 2. 공소시효의 완성 등

가. 5‧18특별법 제2조가 위헌이므로 적용되어서는 아니되고, 공소시효가 완성되었다는 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여

5‧18특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 ‘1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위’라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 위 법률 조항의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16, 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다고 할 것이다.

그런데 위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 군사반란에 관한 범죄, 내란에 관한 범죄 및 내란목적살인죄(이하 ‘이 사건 헌정질서파괴범죄’라 한다)는 1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생했고, 이들은 헌정질서파괴범죄특례법 제2조에서 헌정질서파괴범죄로 규정하고 있는 형법 제2편 제1장 내란의 죄 또는 군형법 제2편 제1장 반란의 죄에 해당하는 범죄로서, 5‧18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄임이 명백하므로, 이에 대하여는 위 법률 조항을 그 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 적용할 수밖에 없다고 할 것이다.

한편 5‧18특별법 제2조는 그 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 1993. 2. 24.까지 그 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이 사건 헌정질서파괴범죄에 대하여는 1993. 2. 25.부터 그 공소시효가 진행한다고 할 것인데, 이 사건 헌정질서파괴범죄는 모두 형사소송법 제249조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘사형에 해당하는 범죄’로서 그 공소시효의 기간이 15년이고, 그 중 이른바 12‧12군사반란에 관련된 부분의 공소는 1996. 2. 28.에, 이른바 5‧18내란에 관련된 부분의 공소는 1996. 1. 23.과 1996. 2. 7.에 각 제기되었음이 기록상 분명하므로, 모두 그 공소시효가 완성되기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하다.｣(각주 7)

한편 위 판결에서 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택은 반대의견을 통해, 5‧18특별법 제2조 제1항이 “1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.”라고 규정하고, 그 제2항이 “제1항에서 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993. 2. 24.까지의 기간을 말한다.”고 규정한 것은 행위시의 법률상 인정되던 공소시효 정지사유를 확인한 것이 아니라, 새로운 공소시효 정지사유를 형성적으로 설정한 것으로서 소급효를 갖는 것이라고 보았다.

그리고 위 반대의견은 진정소급효는 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되는 것이므로, 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없는 것이라고 전제한 뒤 5‧18특별법 제2조의 공소시효 정지규정이 적용되는 범위를 해석함에 있어서, 5‧18특별법 시행 당시 공소시효 완성 여부에 관계없이 위 법률 조항의 문언에만 근거하여 위 이른바 헌정질서파괴범죄행위에 해당하는 모든 범죄에 대하여 적용된다고 보는 것은 헌법에 위반되는 해석방법이고, 따라서 위 법률조항은 5‧18특별법 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여는 적용되지 않는 것으로 해석하는 것이 옳다고 보았다.(각주 8)

< 각주 >

1) 대법원 2016. 9. 28, 선고 2016도7273 판결.

2) 대법원 2003. 11. 27, 선고 2003도4327 판결.

3) 대법원 2015. 5. 28, 선고 2015도1362 판결.

4) 대법원 2016. 9. 28, 선고 2016도7273 판결; 대법원 2003. 11. 27, 선고 2003도4327 판결; 대법원 2011. 7. 14, 선고 2011도6032 판결.

5) 대법원 2003. 11. 27, 선고 2003도4327 판결.

6) 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결.

7) 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결.

8) 나아가 위 반대의견은 헌법재판소가 대상 법률규정이 합헌이라고 판단하였더라도 이에 기속되지 않고, 달리 해석‧적용할 수 있다고 보면서, 아래와 같은 이유를 설시했다.

▶ ｢…(전략) 헌법재판소는 1996. 2. 16. 선고한 96헌가2, 96헌바7, 13(병합) 사건에서 5‧18특별법 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하면서, 결정 이유에서 위 법률조항은 그 시행일 이전에 위 법률 소정의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다고 보는 한정위헌의견이 다수 재판관의 견해이기는 하나, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없음을 설시하고 있다. 그러나 법원은 헌법재판소의 위 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률 조항의 의미‧내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석‧적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다(대법원 1996. 4. 9, 선고 95누11405 판결 참조). 법원이 어떠한 법률 조항을 해석‧적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택해야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 하다(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정 참조). 따라서 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 5‧18특별법 제2조를 위와 같이 해석‧적용함에 아무런 장애가 없다고 보는 것이다.｣(대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결의 반대의견)

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소급효금지(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 공소시효, 아동학대범죄, 아동복지법위반 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.