대구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_처벌의 적정성’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 162회차]

‘시민 형법_처벌의 적정성’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[4] 처벌의 적정성

범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용이 기본적 인권을 실질적으로 침해하지 않기 위해서는 적정한 내용을 담고 있어야 한다. 형벌이 적정하지 아니하면 위헌법률심판을 통해 과잉적 법조항을 폐지시킬 수 있다. 실질적 의미의 죄형법정주의를 위배했기 때문이다. 죄형법정주의는 형식적으로 죄와 형을 법에 정해두는 것을 넘어서서 그 내용이 실질적 정의에 부합하고 과도하지 않아야 한다.

▶ 구(舊) 폭처법상 가중처벌 규정 중에서 단체, 다중, 집단의 위력을 이용하거나 흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대한 폭행, 협박, 주거침입, 퇴거불응, 재물손괴, 존속폭행, 체포, 감금, 존속협박, 강요, 상해, 존속상해, 존속체포, 존속감금, 공갈 규정은 삭제되었고(구 폭처법 제3조 제1항),상습으로 구 폭처법 제3조 제1항의 죄를 범한 경우 가중처벌 규정을 별도로 두었던 것도 삭제됐다(구 폭처법 제3조 제3항).

현재(現在)는 형법상의 특수폭행(제261조), 특수협박(제284조), 특수상해(제258조의2) 등 각 해당 규정에 따라 종전 폭처법 규정(1년 이상, 2년 이상, 3년 이상)보다 낮게 처벌되고, 상습범도 형법 규정에 따르므로 종전과 같이 가혹한 처벌(2년 이상, 3년 이상, 5년 이상)을 피할 수 있게 되었다.

▶ 참고로 폭처법 제2조 제2항의 공동폭행, 공동협박, 공동주거침입, 공동퇴거불응, 공동재물손괴, 공동존속폭행, 공동체포, 공동감금, 공동존속협박, 공동강요, 공동상해, 공동존속상해, 공동존속체포, 공동존속감금, 공동공갈 가중처벌 규정은 그대로 유효하며 형법 해당규정보다 1/2까지 가중 처벌한다.

< 생각할 점 >

(1) 처벌은 선고형에 따른다. 따라서 법정형의 과중성을 헌법소송적 방법으로 깨지 못하더라도 사건의 성질, 행위의 동기, 방법, 범행 후 정황, 피해자의 귀책 등을 변론하여 이것이 받아들여질 경우 선고형을 낮출 수 있다. 이와 같이 변론의 최대성으로 적정한 형벌을 추구할 수 있고, 형의 감경요소는 형법 제51조(양형의 조건)와 이것을 구체화한 대법원의 양형기준에 잘 나와 있다.

(양형기준 사례)

▶ ｢…(전략) 1. 상고이유를 정한 형사소송법 제383조는 그 제4호에 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때를 규정하고 있다. 평면적 해석으로는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 아닌 다른 형 즉 10년 미만의 징역이나 금고 또는 벌금형 등이 선고된 사건에 있어서는 사실오인, 양형부당 등은 상고이유로 삼을 수 없다는 취지이다. 전통적으로는 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이며 그 행사가 위법이 아닌 한 형의 양정을 들어 상고를 할 수 없다는 것이 일반이다. 그러나 형의 양정이 현저하게 부당하다고 할 때 이를 바로 잡는 것은 우선 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 일반적으로 이유를 명시하지 아니하는 법제 하에서 사실심 법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소한다는 이 두 가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 의의가 있다고 할 것이며 형사소송법의 위의 규정은 이와 같은 뜻에서 정해진 것으로 풀이할 것이므로 상고심에서의 양형에 관한 사후 심사는 이와 같은 테두리를 벗어날 수 없음이 당연하다 할 것이다.

형법 제51조는 “형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작해야 한다”라고 규정하고, 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행후의 정황을 열거하고 있는바 이 규정이 양형에 관한 유일한 규정이며 유일한 조건이다.

따라서 원심의 형의 양정을 살펴봄에는 위 전단의 상고심의 기능적 제약 내에서 위의 양형조건에 따를 따름인 것이다.｣(각주 1)

▶ 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였다면, 양형의 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니다.(각주 2)

(2) 양형요소를 정확히 주장하였음에도 높은 형 또는 실형을 선고받게 되는 경우에는 항소심에서 양형부당을 중심으로 다시 다툴 수 있다. 다만 종래에는 항소심 파기율이 높아 일단 상소하고 보는 일이 많았는데, 대법원 전원합의체 판결에 따라 가급적이면 하급심의 판단을 존중하는 경향이 늘어난 현재 상황에서는 원심의 사정을 그대로 놓고 양형부당을 다투는 것은 가망이 낮아졌다. 따라서 항소하게 된다면 반드시 합의나 전격적 자백 등 사정변경을 염두에 두고 양형부당을 다투어야 한다.(각주 3)(각주 4)

▶ 최근 대법원(대법원 2015. 7. 23, 선고 2015도3260 판결)은 항소심의 사후심적 성격을 강조하며, 1심과 비교해 양형 조건에 변화가 없고 1심의 양형이 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하고, 1심의 형량이 합리적인 범위 내에 있음에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 1심 판결을 파기해 1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제하는 것이 바람직하다고 판단했다. 다만 항소심이 이러한 바람직한 판단방법을 따르지 않는다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다고 보았다.

< 각주 >

1) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3248 판결

2) 대법원 1994. 12. 13, 선고 94도2584 판결.

3) <합의되었지만, 무기징역과 징역 15년을 선고한 판결의 이유>

▶ ｢5. 피고인 1‧ ‧5‧6의 각 상고이유 제4점과 변호인의 상고이유 제5점에 대한 판단

원심은, 이 사건 범행은 보복을 위하여 사전에 면밀한 계획 하에 이루어진 것이고, 그 내용도 야간에 회칼‧낫‧쇠파이프‧각목 등 흉기를 소지한 채 여관에 난입하여 피해자들을 무차별난자 구타한 것으로 잔인하기 그지없으며, 그 결과도 사망과 중상으로매우 무거운 점,피해자들은 원래 위 피고인들이 목표하였던 타워파 조직폭력배와는 전혀 상관없는 사람들로서, 결국 이 사건 범행은 무리를 지어 흉기를 소지한 채 어처구니없게도 여관에서 잠자고 있던 무고한 사람을 무차별 난자하여 살해한 사건인 점, 이 사건 범행 후 일부 공범들이 범행을 은폐 조작하려고 시도하였던 점, 그 밖에 위 피고인들의 성행‧지능‧범죄전력‧가족관계와 가정환경, 범죄 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 사정들을 종합하면, 위 피고인들이 모두 아직 나이가 많지 아니한 점, 피해자들과 합의된 점 등을 참작하더라도, 제1심이 피고인 1‧5‧6에 대하여 선고한 각 무기징역형과 피고인 3에 대하여 선고한 15년의 징역형은 적정하고 그것이 결코 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 위 피고인들이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.｣(대법원 1994. 3. 22, 선고 93도3612 판결)

4) <극히 예외적으로 대법원 상고심에서 양형부당이 인정되어 원심을 파기한 사례>

▶ ｢이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴볼 때, 제1심도 판시한 바와 같이 피고인은 3살 때 부친을 여의어 편모슬하에서 어렵게 자라온 자신의 가정환경 및 모친의 병환등 으로 평소에 비관적인 생각을 가져 가슴에 응어리진 마음을 품고 왔는데, 자신의 마음 속의 응어리진 것을 풀고자 엠16에이원 소총 1정과 탄약 30발, 수류탄 4발등을 휴대한 채 소속부대를 탈영하게 된 점, 자신의 탈영이 잘못된 것을 느끼고 부산 ○성당에 들어가 신부에게로부터 고백성사를 받고는 마음을 정리하여자진 복귀하려고 위 성당에 찾아갔으나 신부가 없어 그곳 차고에서 1시간가량 기도를 한 후, 복귀하려고 마음먹고 그 전에 판시 채플린 디스코클럽으로 갔는데 그 주인으로부터 “군인이 이런 곳에 오면 장사가 안 된다”는 말을 듣고 내심 불쾌하게 생각하여 총을 쏘며 소란을 피워서라도 자신의 울분을 풀어보겠다고 마음먹고서 판시 사고장소에 들어가게 된 점, 그 장소에서 손님 중의 1인인 피해자 이○○(남 19세)가 술에 취하여 피고인 쪽으로 빠른 걸음으로 다가오자 자신을 덮치려는 줄 알고 약 3미터 전방에서 동인을 향하여 실탄 1발을 쏜 것이 그의 복부에 명중되어 그 자리에서 동인을 사망케 한 점, 범행 후 피고인은 자신의 죄책이 용서받지 못할 것임을 생각하고 자살하려고 기도했고, 사망한 위 피해자를 병원에 데려가도록 진술한 점, 사고장소에 손님들을 감금하는 도중에도 인질의 일부는 석방하였으며 중간에 탈출하는 손님들에게도 어떠한 보복조치를 취하지 아니한 점,피고인 소속의 군사단 지휘관의 설득에 의하여 자신의 범행을 중단하고 자수한 점 및 피고인의 평소 군복무의 태도는 극히 성실하였던 점등 이 사건 범행의 동기, 경위, 범행후의 정황 등에 비추어 보면 피고인을 무기징역에 처한 제1심의 양형을 정당하다하여 그대로 유지한 원심의 양형은 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있어 원심판결은 파기를 면치 못한다.이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.｣(대법원 1988. 10. 11, 선고 88도1238 판결)

이상으로 대구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_처벌의 적정성’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 죄형법정주의, 폭처법, 가중처벌, 존속폭행, 상해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.