대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_범죄의 성립요건’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 163회차]

‘시민 형법_범죄의 성립요건’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[5] 범죄의 성립요건

범죄는 구성요건해당성, 위법성, 책임의 3요소를 갖추어야 성립한다.

1. 범죄구성요건은 행위 당시 처벌법규가 구체적으로 존재할 것을 요하며, 확장 내지 유추해석 없이 그 충족 여부가 엄격히 해석되어야 한다. 따라서 개를 죽였는데 살인죄로 처벌한다거나, 편취사실이 없는 단순한 사기결혼에 대해 사기죄로 벌할 수 없다.

구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정해야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다.(각주 1)

2. 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법하고, 예외적으로 위법성조각사유에 해당하는 행위는 처벌을 피할 수 있다. 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위, 정당행위가 그것이다.

3. 사물변별능력과 의사결정능력을 포함하는 책임은 원칙적으로 인정되고, 다만 예외적으로 형사미성년자, 심신상실자, 정당한 법률의 착오사례, 강요된 행위 사안에서 책임이 조각되어 무죄가 선고될 수 있다. 심신미약자, 농아자는 책임이 조각되지 않고 감경 처벌된다(단, 심신미약자는 임의적 감경).

< 생각할 점 >

(1) 실무상 범죄 불성립사유(정당방위, 정당행위, 긴급피난 등의 위법성조각사유 및 심신상실, 금지착오 등의 책임조각사유), 법률상 감경사유(음주명정 등 심신미약, 중지미수, 자수 등)는 놓쳐서는 안 되는 중요 변론 요소이다. 특히 법률상 감경사유는 작량감경과는 별도로 적용이 가능해 2중 감경도 가능하므로 매우 중요하다.

(2) 정당방위 실무

우리 형사실무는 이론 교과서와는 달리 정당방위 적용에 인색하다.상당히 제한된 범위에서 예외적으로 인정하고 있기 때문이다. 정당방위는 정당행위와 달리 방어에만 급급하는 소극적 제도가 아닌데도 반격행위나 과잉행위로 판단되면 대부분 유죄판결을 하고 있다.

그러나 이러한 실무태도는 잘못되었다. 정당방위의 법리에 대해 지나치게 엄격한 판결을 보면, 과연 실제에서 정당방위를 부정(不正) 대 정(正)의 관계로 보고 있는지 회의적이다. 정당방위상황이 부정 대 정의 관계인 것을 고려하면 법익균형성이나 피해결과를 중요하게 고려하여서는 안 되고, ‘필요성의 원칙’이 제대로 작동될 수 있도록 정당방위를 폭넓게 인정해야 한다. 따라서 필자는 안면도 모르는 3인의 폭력배에 의해 흉기 등으로 집단구타 당하다가 도주하였는데, 따라오며 계속하여 폭행을 가하기에 부득이 곡괭이를 휘둘러 사망 1인, 상해 1인의 결과를 발생시킨 점에 대하여 대법원이 정당방위 주장을 배척하고 원심과 같이 과잉방위만을 인정한 사례(각주 2)를 부당한 결론으로 본다.

정당방위를 인정한 사례로는, 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장의 퇴거요구를 거절하고 합리적 근거 없이 긴급체포하자 사무장의 변호사가 검사실에서 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례,(각주 3) 정당하지 아니한 경찰관의 체포에 대항하여 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것이 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 사례,(각주 4) 비록 준현행범 체포의 요건은 갖추었지만 체포 시 준수할 적법절차를 어겨 결국 그 체포가 적법한 공무집행이 아닌 경우에 그에 대항하다가 발생한 상해행위가 정당방위에 해당한다는 사례(각주 5)등 매우 제한적이다.

수사를 미진하게 하여 함부로 혐의를 인정한 후 기소유예하거나 공소제기 하는 사례가 많은데, 이 경우 헌법재판소는 “청구인의 행위가 정당방위 내지 소극적 방어행위에 해당할 여지가 있음에도, 피청구인은 경찰 송치 후 이러한 점에 관하여 아무런 추가 조사 없이 피해자의 진술만을 받아들여 청구인의 혐의를 인정하였는바, 이와 같은 수사미진의 잘못이 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미침으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다 할 것이다.”라고 설시하여 검사의 기소유예처분을 취소해 왔다.(각주 6)

▶ ｢1. 공무집행방해의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 ‘범죄실행의 즉후인 자’란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 그를 현행범인으로 볼 수 있는 것인데, 이 사건 교통사고가 발생한 지점과 피고인이 체포된 지점은 거리상으로 약 1㎞ 떨어져 있고 시간상으로도 10분 정도의 차이가 있으며, 경찰관들이 피고인의 차량을 사고현장에서부터 추적하여 따라간 것도 아니고 순찰 중 경찰서로부터 무전연락을 받고 도주차량 용의자를 수색하다가 그 용의자로 보이는 피고인을 발견하고 검문을 하게 된 사정에 비추어 보면, 피고인을 현행범인으로 보기 어렵다고 판단했다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인을 형사소송법 제211조 제1항이 규정하고 있는 현행범인에 해당한다고 보기는 어려울 것이나, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 인천중부경찰서 신흥파출소에 근무하는 경장 공소외 1과 순경 공소외 2가 112차량을 타고 순찰 근무를 하던 중 이 사건 교통사고가 발생한 지 4분 만에 경찰서 지령실로부터 교통사고를 일으킨 검정색 그랜져 승용차가 경찰서 방면으로 도주하였다는 무전연락을 받고 인천 중구 신흥동 2가 54 소재 삼익아파트 쪽으로 진행하고 있었는데, 다시 도보 순찰자인 이운○ 순경으로부터 검정색 그랜져 승용차가 펑크가 난 상태로 삼익아파트 뒷골목으로 도주하였다는 무전연락을 받고 그 주변을 수색하던 중 삼익아파트 뒤편 철로 옆에 세워져 있던 검정색 그랜져 승용차에서 피고인이 내리는 것을 발견했고, 그 승용차의 운전석 범퍼 및 펜더 부분이 파손된 상태였다는 것인바, 사정이 이와 같다면, 피고인으로서는 형사소송법 제211조 제2항 제2호의 ‘장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 준현행범인으로서 영장 없이 체포할 수 있는 경우에는 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인이 형사소송법 제211조 제1항의 현행범인이 아니라는 이유에서 그를 영장 없이 체포한 공소외 2 등의 행위가 적법한 공무집행에 해당하지 않는다고 한 원심판결에는 형사소송법 제211조 제2항 제2호의 준현행범인에 관한 법리를 오해하였거나, 그 점을 간과하여 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

그러나 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.’는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.’고 규정하는 한편, 이 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 이 사건과 같이 사법경찰리가 피고인을 현행범인으로 체포하는 경우에 반드시 피고인에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하다. 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고,(각주 7) 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 해야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행해야 할 것이다.

그리고 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.(각주 8)

원심이 같은 취지에서 위와 같은 적법절차를 준수하지 아니한 채 피고인을 강제로 순찰차에 태우려고 한 사실을 들어 공소외 1 등이 피고인을 현행범인으로 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미칠 만한 것이 되지 못한다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1 등에게 상해를 가하였다는 부분에 관하여, 피고인은 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 공소외 1 등의 불법한 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반하여 부당하게 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자, 이를 벗어날 목적으로 그들을 폭행한다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 그들의 손에서 벗어나기 위하여 발버둥치는 과정에서 팔꿈치로 그들의 가슴 부분을 밀어 넘어뜨리거나 손으로 밀어낸 것임을 알 수 있어, 피고인에게 폭력행위의 범의가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 그와 같이 반항하게 된 경위와 반항의 정도, 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위는 신체의 자유에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당되어 위법성이 조각된다고 판단했다. 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 아니한 것인바,(각주 9) 기록에 의하면, 피고인이 비록 공소외 1 등의 손에서 벗어나기 위해서이기는 하나 그들과 몸싸움을 벌인 것은 분명하고, 피고인이 팔꿈치 또는 손으로 경찰관들을 밀어 넘어뜨렸다면 적어도 폭행에 대한 인식은 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 폭력에 대한 범의조차 없다고 본 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 그러나 공소외 1 등의 행위는 앞서 본 바와 같이 이미 적법한 공무집행을 벗어나 피고인을 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그들에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 원심의 판단은 정당하고,(각주 10) 결국 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.｣(각주 11)

(3) 심신미약 실무

심신미약의 대표적 예로, 정신장애, 음주명정, 약물중독을 들 수 있는데, 이 중에서 실무상 심신미약으로 인정하는 경우는 심한 정신병, 마약중독 사안이고, 단순한 공황장애, 자폐증, 음주명정을 심신미약사유로 보아 감경하는 경우는 흔치 않다. 오히려 술에 취하여 성범죄에 나아갈 경우 성폭법과 아청법에서는 명시적으로 불벌 또는 감경하지 않는 것을 허용하고 있고,(각주 12) 주폭 사건은 더욱 엄정 대처할 뿐만 아니라 제복경찰관에 대한 만취자의 폭행은 구속 사정으로 감안되고 있다. 행안부장관, 경찰청장, 해양경찰청장, 소방청장이 한자리에서 엄정 대처 불가피성을 발표하기도 했다.(각주 13)

▶ 음주명정에 의한 심신장애 주장을 배척하는 정형적 이유는 다음과 같다.

｢…(전략) 2. 음주로 인한 심신장애 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심법원이 조사‧채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행 당시의 음주량, 범행 전후의 피고인의 태도와 언행, 범행의 동기와 수단 등 여러 가지 사정을 종합하여 보면 피고인은 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하여 있기는 하였으나 이로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나, 그러한 능력이 미약한 상태에 이르지는 아니한 것으로 보인다 하여 피고인의 심신장애에 대한 주장을 배척하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 심신장애에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지도 이유가 없다.｣(각주 14)

(4) 강요된 행위 실무

형법 제12조(강요된 행위)의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말할 수 있다 하겠으며, 일정한 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하고, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다.(각주 15)

▶ ｢…(전략) 이 사건 납북경위에 비추어 볼 때 위와 같이 어로작업을 하다가 북괴의 구성원이 출현하면 도주할 의사이었을 뿐이고, 그들에게 납치되어 가도 좋다고 생각하면서 어로작업을 한 것은 아니라고 피고인들이 변소하고 있는 외에 달리 피고인들이 납치되어 가도 좋다고 생각하면서 어로저지선을 넘어 본건 어로작업을 한 것이었다고 인정할 자료가 없다고 하여 피고인들의 본건 납북된 후의 행위는피고인들의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로서 통상 이러한 상황 하에서는 피고인들이 아니라 다른 일반인이라 할지라도 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 행위를 하지 아니할 것을 기대할 수 없다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는 바, …(중략) 원심판결에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못하므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.｣(각주 16)

▶ ｢…(전략) 제8. 책임조각사유

상고이유 중에 중앙정보부직원들은 정보부장을 정점으로 하여 군대조직 보다 더 엄격한 상명하복관계에 있으므로 상관의 명령이 위법한가 여부를 판단하거나 그 명령의 이행여부를 선택할 수 있는 여지가 없고, 따라서 상관의 명령을 거부할 수 없는 특별한 상황에서 행한 피고인 D, E, F, G, H의 각 소위는 강요된 행위이거나, 기대가능성이 없는 경우에 해당된다 할 것이므로 결국 처벌할 수 없음에도 불구하고 원심은 강요된 행위 내지 기대가능성의 법리를 오해하여 위 책임조각사유를 간과한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다. 살피건대 이 점에 관하여 제1심은 무릇 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속 상관의 직무상의 명령에 복종해야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대해서까지 복종할 의무는 없을 뿐만 아니라 중앙정보부 직원은 비록 상관의 명령에 절대 복종해야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 하더라도 단지 그 점만으로는 이건 판시 범죄와 같이 중매하고도 명백한 위법명령에 따른 범법행위가 강요된 행위이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우라고는 도저히 볼 수 없고 달리 이건 범행 시 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 자유롭게 의사결정을 할 수 없는 강요된 행위였으며 또한 상관의 위법한 명령을 거부할 수 없는 특별한 사정 하에 있었기 때문에 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼 하등의 자료를 찾아볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다고 판시하였으며 원심 또한 위와 같은 제1심은 견해를 유지한다는 설시를 하고 있는바 당원이 일건기록을 검토한 바에 의하더라도 이 건 범행의 일시 및 장소관계로 보아 위 피고인들이 만약 이건 혁명거사에 참여함으로써 그 대가조로 얻어지리라고 예상되었던 이른바 “한몫”을 바라는 마음만 없었더라면 얼마든지 소론 상관의 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었음을 쉽사리 인정할 수 있는 형펀이고 보니 더욱 위 원심판단은 정당하다고 인정되고 따라서 이점에 관한 논지는 이유 없다.｣(각주 17)

(5) 자수 실무

검찰에 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술한 후 법정에서 범행을 부인한 경우에도 자수감경을 할 수 있으나,(각주 18) 범행이 발각될 상황에서 추궁에 의해 자백한 경우는 자수에 해당하지 않고,(각주 19) 특히 뉘우침 없는 자수는 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수 없고 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다.(각주 20) 법인의 형사책임이 문제되었을 때에는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수해야 하고, 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 형법 제52조 제1항의 규정을 적용하여 형의 감경을 할 수 없으므로 유의해야 한다.(각주 21)

▶ ｢…(전략) 형법 제52조는 자수를 임의적 감면사유로 규정하고 있는데 1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 구 형법(의용형법)에서는 자수는 “발각 전”이어야 한다는 시기적 제한을 두었으나, 현행 형법은 이런 제한을 삭제하였으므로 체포 전이라면 지명수배 후라도 자수에 해당한다고 할 것이다.(각주 22) 그리고 국가보안법 제16조 제1호는 “이 법의 죄를 범한 후 자수한 때”에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는바, 국가보안법상의 자수도 형법상의 자수와 동일한 것으로 해석되므로 범인의 발각 전후에 불구하고 체포되기 전에 자발적으로 수사기관에 범죄사실을 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이다.(각주 23)…(중략) 그런데 공직선거법 제262조의 요건에 “자수”라는 단어 외에 ‘범행발각 전’이라는 제한은 전혀 포함되어 있지는 아니하고, 앞에서 본 바대로 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 “자수”라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 “자수”에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 “자수”라는 단어의 관용적 용례라고 할 것이다. 또한 앞에서 본 바와 같이 우리 형법 제90조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서 등에서 “그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수”한 경우에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는데, 만일 “자수”라는 단어 속에 ‘그 범죄에 관하여 자수에 따른 혜택을 줄 수 있는 시간적 제한’이라는 개념이 포함되어 있다면 “자수”라는 단어의 해석에 의하여 “그 목적한 죄의 실행에 이르기 전”이라는 개념이 도출될 수 있을 것이므로 굳이 이를 명문으로 규정하지 아니하였을 것이라고 생각된다. 그러므로 이러한 점에 비추어 보면 우리 형법의 입법자는 “자수”라는 단어를 이러한 개념이 포함되는 의미로 사용하지 아니하였기 때문에 위와 같은 형식의 입법을 한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 그러므로 공직선거법 제262조의 “자수”를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하는 풀이는 “자수”라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 ‘범행발각 전’이라는 또 다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어선 것이라 할 것이므로, 이는 앞서 본 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서 등으로부터의 유추를 통하여 공직선거법 제262조의 “자수”의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이라고 할 것이다. 따라서 이는 원심의 설시와 같이 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다고할 것이다.｣(각주 24)

< 각주 > 

1) 대법원 2005. 1. 27, 선고 2004도5493 판결; 대법원 2006. 12. 8, 선고 2006도6356 판결.

2) 대법원 1985. 9. 10, 선고 85도1370 판결.

3) 대법원 2006. 9. 8, 선고 2006도148 판결.

4) 대법원 2011. 5. 26, 선고 2011도3682 판결; 대법원 2002. 5. 10, 선고 2001도300 판결.

5) 대법원 2000. 7. 4, 선고 99도4341 판결.

6) 법재판소 2012. 7. 26, 선고 2010헌마642 결정.

7) 대법원 1994. 3. 11, 선고 93도958 판결; 대법원 1995. 5. 26, 선고 94다37226 판결.

8) 대법원 1994. 10. 25, 선고 94도2283 판결; 대법원 1995. 5. 9, 선고 94도3016 판결; 대법원 1996. 12. 23, 선고 96도2673 판결.

9) 대법원 1983. 3. 22, 선고 83도231 판결.

10) 대법원 1999. 12. 28, 선고 98도138 판결.

11) 대법원 2000. 7. 4, 선고 99도4341 판결.

12) ▶ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조(｢형법｣상 감경규정에 관한 특례) 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄(제2조 제1항 제1호의 죄는 제외한다)를 범한 때에는 ｢형법｣ 제10조 제1항‧제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다.

▶아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제19조(｢형법｣상 감경규정에 관한 특례) 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 아동‧청소년대상 성폭력범죄를 범한 때에는 ｢형법｣ 제10조 제1항‧제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다.

▶ 형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

▶ 형법 제11조(농아자) 농아자의 행위는 형을 감경한다.

13) 뉴시스 2018. 6. 4.자. 기사 참조.

14) 대법원 1998. 6. 9, 선고 98도980 판결.

15) 대법원 1983. 12. 13, 선고 83도2276 판결.

16) 대법원 1969. 12. 9, 선고 69도1671 판결.

17) 대법원 1980. 5. 20, 선고 80도306 판결.

18) 대법원 2005. 4. 29, 선고 2002도7262 판결.

19) 대법원 1999. 4. 13, 선고 98도4560 판결.

20) 대법원 1994. 10. 14, 선고 94도2130 판결.

21) 대법원 1995. 7. 25, 선고 95도391 판결.

22) 대법원 1965. 10. 5, 선고 65도597 판결; 대법원 1994. 5. 10, 선고 94도659 판결; 대법원 1994. 9. 9, 선고 94도619 판결.

23) 대법원 1968. 7. 30, 선고 68도754 판결.

24) 대법원 1997. 3. 20, 선고 96도1167 전원합의체 판결.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_범죄의 성립요건’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 살인죄, 사기죄, 미성년자범죄, 공무집행방해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.