대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_처벌조건(2)_친족상도례 판결’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 165회차]

‘시민 형법_처벌조건(2)_친족상도례 판결’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[6] 처벌조건

< 친족상도례 판결 >

▶ ｢형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다. 기록에 의하면,피고인이 피해자 조성○의 직계혈족의 배우자임을 이유로 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 피해자 조성○에 대한 상습사기의 점에 관한 공소사실에 대하여 형을 면제한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 친족상도례에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.｣(각주 1)

▶ ｢1심 판결이 채택한 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서와 사법경찰관 사무취급의 석정○에 대한 진술조서 중에 (1) 피해자 공소외 3이 피고인의 친할머니의 동생이라는 점과 (2) 위 석정○이 피고인과 외4촌 남매간이라는 점 (3)피해자 공소외 4는 피고인의 고모라는 점에 관한 진술기재가 있음이 소론이 지적하는 바와 같고 (위 (3)은 지적하지 않았다) 그 진술이 사실이라면 피해자 공소외 5와 공소외 4는 피고인과 형법 제344조로 동법 제329조 내지 제332조의 죄 또는 그 미수죄에 준용 되는 동법 제328조 제2항에 정한 친족관계가 있다 할 것인바 원심법원이 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 하여 그 관계를 확인함이 없이 위 각 피해자들로부터의 고소유무를 살피지 않고 동인들의 각 피해사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지하였음은 잘못이었다고 않을 수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유 있다 할 것이다(상습절도 사안).｣(각주 2)

▶ ｢이 사건 절도피해자에 대한 증인신문조서(기록23정), 사법경찰관사무취급작성의에 대한 진술조서(수사기록 8정), 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 32정 및 14정) 기재내용에 의하면 피고인은 이 사건 절도피해자는 자기의 고모 아들의 부인 즉 고종사촌 형수라는 진술이 있고, 피해자는 피고인이 자기 남편의 외삼촌 아들이라 하고 처벌을 원치 아니한다고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 위 피해자의 진술이 사실이라면 피해자와 피고인 은 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있다 할 것인바(민법 제777조 제4호 참조), 원심법원으로서는 위 친족관계의 존부와 피해자로부터의 고소여부에 관한 심리를 하였어야 옳았다 할 것임에도 불구하고 이에 관한 심리를 소홀히 하여 그 친족관계 및 고소 유무를 살피지 아니하고, 위 피해자에 대한 피해사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 심리를 미진하여 이른바 친족간의 범행과 고소에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 취지로 풀이되는 상고논지는 이유 있음에 귀착되어 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.｣(각주 3)

▶ ｢피해자에 대한 호적등본과 피고인의 망부에 대한 제적등본의 각 기재에 의하면 피고인은 피해자의 이모인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인과 피해자 사이에는 민법상 소위 편면적 친족관계가 존재하는 것으로 보여진다. 즉 피고인 쪽에서 보면 피해자는 피고인의 자매의 직계비속인데 민법 제768조는 형제의 직계비속만을 혈족으로 규정하고 있으므로 자매의 직계비속은 자연적으로는 혈족관계가 존재한다고 하더라도 법률상 혈족관계가 없는 것으로 해석되어 친족관계가 없다 할 것이고(친족법 학자들 가운데는 이 경우도 친족관계가 존재한다는 유력한 반대설이 있다.),(각주 4) 다른 한편 피해자 쪽에서 보면 피고인은 4촌 이내의 모계혈족으로서 민법 제777조 제2항의 규정(각주 5)에 따라 친족관계가 있는 것으로 보여지는 것이다. 그런데 한편 이러한 편면적 친족관계에도 형법 제328조 제2항 소정의 친족상도례가 적용된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로(대법원 1980. 3. 25, 선고 79도2874 판결; 대법원 1980. 9. 9, 선고 80도1335 판결 등 참조: 위 각 판결에 따르면 결국 결론은 편면적 친족관계에도 친족상도례를 적용한다는 입장을 천명한 것으로 보여진다. 따라서 우리 대법원의 견해에 따르면 편면적으로도 친족관계가 존재하지 않는 것으로 보여지는 이종사촌 또는 그 배우자들 사이에는 친족상도례의 적용이 없고,(각주 6) 외삼촌과 조카사이, 이모와 조카사이, 한편에서는 외사촌이고 반대편에서는 고종사촌인 경우 또는 그 배우자들 사이에 존재하는 편면적 친족관계에는 친족상도례의 적용이 있으며, 그 나머지 삼촌과 조카사이, 고모와 조카사이, 친사촌 또는 그 배우자들 사이에는 쌍면적인 완전한 친족관계가 있으므로 친족상도례의 적용이 있어야 할 것이다) 이 건 범죄도 마땅히 피해자의 고소가 있어야 이를 논할 수 있을 것임에도 불구하고 고소인이 피고인을 상대로 고소를 제기하였다 이를 취소하였을 뿐 피해자의 고소 없이 이건 공소가 제기되었음이 기록자체에 의하여 명백하므로 결국 이 건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이건 공소를 기각하기로 한다.｣(각주 7)

▶ ｢사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제해야 할 것이다.(각주 8)원심판결 이유 및 기록에 의하면,사기미수의 점의 피해자인 공소외인과 피고인은 모녀 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있고, 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여는 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다.그럼에도 원심은 이와 달리 사기미수의 점에 대하여 형을 면제하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정했다. 이러한 원심판결에는 소송사기에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.｣(각주 9)

▶ ｢원심은, 피고인이 1990. 8. 11. 11:30경 피해자의 방실에 들어가 동인 소유의 비디오 카메라 1대, 손목시계 1개를 절취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다. 그런데 제1심이 유죄의 증거로 채택한 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자에 대한 피해자 진술조서의 기재에 의하면, 피해자는 피고인이 그의 외사촌 동생으로서 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있다. 만약 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 이 사건 절도죄는 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 점에 대하여 심리를 하여 보았어야 할 것인바, 위와 같은 친족관계의 진술이 있음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하여 보지도 않고 이 사건 절도죄를 유죄로 인정한 원심은 심리미진 아니면 형법 제328조의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.｣(각주 10)

▶ ｢절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다. 그러니 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방 간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서 피고인이 본건 피해물건의 점유자(소지자)인 공소외 1에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 본건 피해물건의 소유자인 공소외 홍상○과의 사이에 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것이니 원심이 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 절도죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.｣(각주 11)

▶ ｢횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관 받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다. 그런데 원심은 “피고인이 공소외 1로부터 공소외 2에게 전달해 달라는 부탁과 함께 금 2,000,000원을 교부받은 공소외 3으로부터 공소외 2에게 전달해 주겠다며 위 금원을 받아 보관하던 중 위 금 2,000,000원을 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다”라는 이 사건 공소사실에 대하여,피고인이 피해자 공소외 1의 삼촌인 사실이 인정되고, 공소외 1이 피고인을 고소하였음을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각하였는바, 피고인이 이 사건 피해금원의 소유자인 공소외 1에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 이 사건 피해금원의 위탁자인 공소외 3과 사이에는 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 횡령죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.｣(각주 12)

▶ ｢기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 보면 이 건 민화를 공소외 1이 구입한 동인 소유의 재산으로서 그의 점유에 속한다고 인정한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 논지와 같은 채증법칙에 위배되었거나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 결국 증거의 취사에 관한 사실심의 전권사항을 탓하는 것에 불과하여 채용할 수 없으며 위와 같이 피고인이 그 아들인 공소외 2로 하여금 절취하도록 교사한 피해품인 이 건 민화가 피고인의 오빠인 공소외 1이 매수한 동인의 특유재산이라면 이에 대한 점유, 관리권은 동인에게 있다 할 것이고 범행당시 동인이 집에 없었다 하더라도 그것이 동인소유의 집 벽에 걸려있었던 이상 동인의 지배력이 미치는 범위 안에 있는 것이라 할 것이므로 동인의 소지에 속한다 할 것인즉 이 사건 절도교사는 피고인과 친족관계에 있는 피해자 공소외 1의 고소가 있어야 논할 수 있다 할 것인바 원심이 피고인에 대한 공소외 1의 고소가 없다는 이유로 공소를 기각한 조치는 옳게 수긍이 되고 위 민화가 공소외 1 부부의 공유재산이고 따라서 위 양인의 공동점유 하에 있다는 전제아래 원판결에 부부 재산관계(점유)의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.｣(각주 13)

▶ ｢형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 위 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 위 친족상도례의 규정이 적용되어야 한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 범행 후 피고인이 재판상 인지의 확정판결을 받음으로써 피해자와의 사이에 형법 제328조 제1항의 친족관계가 소급하여 발생하였다고 하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.｣(각주 14)

▶ ｢형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제해야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.｣(각주 15)

▶ ｢형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제해야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다. 이 사건 공소사실에 의하더라도 피해자는 피고인의 외사촌이라는 것이므로 횡령으로 인한 이 사건 특경법위반죄는 위에서 본 법리에 비추어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우이고, 이때 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날부터 6개월이므로 이를 도과한 후의 고소는 부적법하여 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실에 관하여 유‧무죄 판단을 하기에 앞서 마땅히 피해자의 이 사건 고소가 범인을 알게 된 날부터 6개월 이내에 제기되었는지 여부를 심리한 다음 그 기간이 도과된 후 제기된 것으로 확인되면 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 선고를 해야 했다. 그런데도 원심은 위와 같은 조치에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특경법위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.｣(각주 16)

▶ ｢피고인들의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 피고인 2와 피해자들이 같은 ○○김씨 문중의 종중원들이어서 그들 간에 사기죄에 있어서의 친족상도례 규정이 적용될 수 있는지가 문제된다. 먼저 이 사건 기록에 의하면, 피고인 2와 피해자 공소외 1는 8촌의 혈족지간인 사실이 인정되어 민법상의 친족범위(민법 제777조)에 해당한다. 1) 그러나 이 사건 부동산은 피해자 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1의 합유로 등기되어 있었는바 피고인들의 공소사실 기재 사기범행으로 인한 피해자들의 손해가 가분인 경우에 해당한다고 볼 수 없어 친족상도례의 규정의 적용이 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.(각주 17) 2) 가사 피고인 2의 이 사건 범행에 친족상도례의 규정이 적용된다고 하더라도, 피고인 2의 피해자 공소외 1에 대한 사기 부분은 형법 제328조 제2항, 제354조에 의하여 공소외 1의 적법한 고소가 있어야만 공소 제기가 유효하다 할 것인바, 이와 관련해 형사소송법 제230조 제1항은 ‘친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다’라며 고소기간의 제한을 규정하고 있고, ‘범인을 알게 된 날’과 관련해 상대적 친고죄의 경우에는 ‘신분관계가 있는 범인을 알게 된 날’을 의미하여 그때부터 고소기간이 진행된다 할 것이다.그런데 여기서, 친족사이의 재산관리, 소비 등은 공동체적으로 이루어지는 경우가 많기 때문에 재산적 범죄에 있어서도 친자, 부자 등 친족 내부에서 논의하여 그들의 처분에 위임하는 것이 가족적 정의를 존중하는 것이고, 친족의 의사에 반하면서까지 국가가 형벌로서 적극적으로 개입하는 것은 타당하지 않다는 친족상도례 규정의 입법취지, 간통죄 등과 같이 범인에 대한 소추가 오히려 범죄피해자의 명예를 해칠 염려가 있거나 모욕죄 등과 같이 피해법익이 개인적 영역에만 국한되어 직접적으로 공익에 영향을 미치지 아니하는 경우 범인의 소추, 처벌 등을 범죄피해자의 의사에 맡기는 친고죄의 취지, 형사사법권의 발동이 범죄피해자 기타 고소권자 개인의 의사에 의하여 장시간 동안 불확정한 상태로 방치되는 것을 미리 방지하려는 고소기간의 제한 취지 등에 비추어 보면, ‘신분관계가 있는 범인을 알게 된 날’이라 함은 피해자가 범인이 누구인지를 특정할 수 있을 정도로 알게 되는 것 외에 ‘그 범인이 피해자와 신분관계가 있음을 알게 되는 것’도 포함한다 할 것인바(즉, 범인이 친족관계에 있을 경우 6개월의 고소기간 동안만 형사사법권의 발동 여부를 범죄피해자 등 고소권자 개인에게 주고 그 이후에는 국가가 개인의 가정사에 관여하지 않겠다는 것이 상대적 친고죄에 있어서의 고소기간의 제한을 둔 취지인데, 피해자가 처음부터 범인이 자신과 친족관계에 있음을 알지 못하였다면 이러한 취지 자체가 무색해짐), 이 사건 기록에 의하면 피해자 공소외 1가 자신이 피고인 2와 8촌 관계라는 사실을 당심에 들어 처음 알게 된 것으로 인정되고, 따라서 피해자 공소외 1의 피고인 2에 대한 고소(이하 ‘이 사건 고소’라 한다)기간의 기산점도 이 무렵부터이며, 이 사건 고소장이 2011. 9. 22.경 접수된 이상 고소기간이 아직 도과하지 않았음은 역수상 명백하므로 이 사건 고소는 유효한 고소이고, 결국 피고인 2의 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점과 관련한 이 부분 공소 제기 역시 유효하다 할 것이다.｣(각주 18)

▶ ｢형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제해야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다.(각주 19) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 흉기휴대 공갈의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로 보고, 제1심판결 선고 전에 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 의사가 표시된 합의서가 제출되었다는 이유로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지했다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.｣(각주 20)

▶ ｢공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 위 특별법 제2조 제2항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이며,(각주 21) 위 특별법 제2조 제4항에서 공갈죄의 수단이 되는 형법 제260조 제1항, 제2항 소정의 폭행 및 존속폭행죄와 형법 제283조 제1항, 제2항 소정의 협박 및 존속협박죄가 위 특별법 제2조 제2항, 제3항에 의하여 가중처벌되는 경우에 그 각 죄에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다는 형법 제260조 제3항, 제283조 제3항을 적용하지 않는다고 규정하고 있다 하여 이를 달리 새길 것이 아니다. 같은 취지에서 원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 각 공갈의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고, 제1심 판결 선고 전에 고소를 취소한 피고인과 친족관계에 있는 위 피해자에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였음은 옳고,그 밖에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지로 소론이 들고 있는 사유들은 모두 독자적인 견지에서 원심판단을 탓하는 것에 불과하다. 논지는 이유 없다.｣(각주 22)

▶ ｢1. 민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적‧육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다.(각주 23) 그리고 형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다.

2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2013. 6. 18.경 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 600만원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 6. 27.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 51,761,788원 상당을 편취하였다’는 부분에 관하여, 피해자는 2013. 6. 18. 피고인과 혼인신고를 마쳐 위 범행 당시 피고인의 배우자였던 사실이 인정된다는 이유로, 친족상도례를 적용하여 형을 면제하는 판결을 선고했다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 피고인과 피해자는 2013년 초에 우연히 채팅으로 만났던 사이인데, 피고인은 2013. 6. 13.경 피해자에게 ‘아버지의 사망에 따른 상속 사건으로 변호사 선임비와 소송비용이 많이 들어가는 소송을 하는데 네 명의의 신용카드를 내가 사용하게 해주면 상속 지분 중 2억 1,000만원을 주겠다’고 거짓말하여 피해자로부터 피해자 명의의 삼성카드와 우리은행 신용카드를 받아 사용했다.

② 피고인은 2013. 6. 18. 피해자에게 2억 1,000만원에 관한 준소비대차계약 공정증서를 작성하여 교부했고, 피해자를 안심시킬 목적으로 ‘결혼하여 금전 문제를 잘 해결하자’고 제안하여 피해자와 함께 혼인신고까지 했다. 피고인은 그때부터 2013. 6. 27.경까지 피해자로부터 위와 같은 명목으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 합계 51,761,788원을 교부받았다.

③ 그 후 피해자는 피고인과 연락이 두절되자 피고인을 의심하여 2013. 7. 1.경 피고인의 혼인관계증명서를 발급받고 비로소 피고인이 2007. 6. 4. 다른 사람과 혼인신고를 하였다가 2007. 8. 16. 협의이혼을 한 사실을 알게 되었으며, 2013. 7. 4. 피고인을 사기죄로 고소했다.

④ 피고인이 피해자와 혼인신고를 하고 피해자의 금원을 편취한 후 잠적할 때까지 피고인과 피해자는 동거하지도 않았고, 함께 거주할 집이나 가재도구 등을 알아보거나 마련한 바도 없다.

나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면,피고인은 피해자로부터 금원을 편취하기 위한 기망의 수단으로 피해자와 혼인신고를 하였을 뿐이고, 그들 사이에 부부로서의 결합을 할 의사나 실체관계가 있었다고 볼 아무런 사정도 없으므로, 비록 피고인과 피해자 사이에 혼인신고가 되어 있었다고 하더라도 그들 사이의 혼인은 ‘당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때’에 해당하여 무효이고, 따라서 피고인의 이 부분 사기 범행에 대하여는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다.

다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 사기 범행에 대하여 친족상도례를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 위와 같이 형을 면제한 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리‧판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 24)

▶ ｢친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의해야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다.따라서 이 사건과 같이 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인관계에 있어 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 제1심은 피고인과 피해자가 사돈지간으로 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 이 사건 공소사실 범죄를 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각했고, 원심은 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 이는 친족의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 형사소송법 제393조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하기로 한다.｣(각주 25)

▶ ｢친척 소유 예금통장을 절취한 피고인이 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 피고인 명의 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없는 것이다. 검사가, 피고인이 절취한 친할아버지 공소외인 소유 ○○ 농업협동조합 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 공소외인 명의 위 농업협동조합 계좌의 예금 잔고 중 57만원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 이체한 이 사건 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자를 ○○ 농업협동조합이라고 특정하여 공소 제기한 이 사건에서, 원심이 위 범행의 피해자는 피고인의 친할아버지 공소외인이라는 이유를 들어, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 친족상도례를 적용하여 피고인에게 형 면제를 선고한 조치는, 컴퓨터 등 사용사기죄에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 형 면제 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리‧판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 26)

▶ ｢원심이 유죄로 인정한 판시 업무상배임죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 피해자는 피고인의 배우자인 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사므로, 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조의 친족상도례 규정은 위 각 범죄에 적용될 여지가 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.｣(각주 27)

▶ ｢기록에 의하면, 제1심에서 이 사건 공소사실 중 피해자가 피고인들 및 공범의 이름이나 그들의 친족으로 되어 있는 부분을 제외하기 위하여 3회에 걸쳐 공소장변경이 있었고, 다시 원심에서 최초로 변론을 종결한 1996. 1. 31.의 다음날인 같은 해 2. 1.에 피고인들의 변호인이 김현○ 외 24명 등 피해자 중 많은 사람이 피고인들과 친족관계에 있어 형사책임이 없다는 취지의 변론요지서(공판기록 제2권 제1471면)를 제출하자, 원심은 같은 달 14. 변론을 재개하여 공판정에서 재판장이 피고인들에게 피해자 중 친족관계가 있는 자가 있는지를 물었으나, 피고인들은 “피고인들과 친족관계에 있는 사람들은 제1심 공소사실에서 철회되고 판결에 기재된 사람은 없다”라고 명백히 진술하여(공판기록 제2권 제1505면) 원심은 같은 날 다시 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실이 인정되는바, 원심의 심리경위가 위와 같다면 원심이 이 사건 피해자들과 피고인들 사이에 친족관계가 있는지에 관하여 더 이상 직권으로 조사하지 아니하였다고 하여 친족상도례에 관한 법리를 오해하였거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 28)

▶ ｢원심은 보호감호처분이 보호대상자에게 미치는 고통이나 영향은 형벌에 못지않게 중대함으로 그 처분의 여부에 관한 조항은 엄격하게 해석해야 하고 그 법의 취지나 법리에 따른 유추 내지 확대해석은 허용되지 않는다는 전제아래 피고인과 이 사건 절도 피해자 박영○과는 호주와 가족관계에 있어 피고인의 절도행위는 형법 제328조 제1항 소정의 친족상도례에 해당되어 형이 면제될 경우이고 사회보호법 제15조에는 형이 면제되는 경우 감호만 독립하여 청구할 수 있다는 규정이 없으므로 이건 독립감호청구를 기각한 제1심의 조치는 정당한 것으로 지지하고 있는바, 사실관계가 판시와 같아서 형의 면제를 할 경우라면 이는 위 법 제15조의 독립감호청구의 사유에는 해당한다고 볼 수 없다고 해석함이 마땅하다 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단조치는 옳게 수긍이 되고 이와는 달리 범죄는 성립하나 어떠한 사유로 형벌이 저각되는 경우라도 재범의 위험성이 있는 경우에는 독립감호청구의 사유에 해당하는 것으로 확대해석할 것이라는 논지는 당원이 채용하지 않는 바이므로 논지는 이유 없다.따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 29)

< 각주 >

1) 대법원 2011. 5. 13, 선고 2011도1765 판결.

2) 대법원 1966. 2. 28, 선고 66도105 판결.

3) 대법원 1980. 3. 25, 선고 79도2874 판결.

4) 현재는 민법이 개정되어 자매의 직계비속도 혈족이 맞다. 대상판결은 1990년 개정 민법 이전의 조문을 토대로 설시되었고, 편면적 친족관계에도 친족상도례 규정이 적용된다고 보아 공소를 기각하였으니, 결론은 현재에도 틀린 것이 없다.

민법 제768조(혈족의 정의)자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다. <개정 1990. 1. 13>

5) 제777조(친족의 범위)친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

[전문개정 1990. 1. 13]

6) 현재는 민법 제768조에 따라 이종사촌은 직계존속의 자매의 직계비속으로써 방계혈족이고, 이는 민법 제777조에 따라 4촌 이내의 혈족이므로 친족상도례의 적용을 받는다. 대상 판결은 1990년 개정 민법 이전의 민법을 적용하여 설시한 것이다.

7) 서울지방법원 의정부지원 1984. 12. 14, 선고 84고단1006 판결 : 확정.

8) 대법원 1976. 4. 13, 선고 75도781 판결.

9) 대법원 2014. 9. 26, 선고 2014도8076 판결.

10) 대법원 1991. 7. 12, 선고 91도1077 판결.

11) 대법원 1980. 11. 11, 선고 80도131 판결; 대법원 2014. 9. 25, 선고 2014도8984 판결.

12) 대법원 2008. 7. 24, 선고 2008도3438 판결.

13) 대법원 1985. 3. 26, 선고 84도365 판결.

14) 대법원 1997. 1. 24, 선고 96도1731 판결.

15) 대법원 2000. 10. 13, 선고 99오1 판결; 대법원 2008. 10. 23, 선고 2008도7614 판결; 대법원 2010. 2. 11, 선고 2009도12627 판결.

16) 대법원 2013. 9. 13, 선고 2013도7754 판결.

17) 대법원은 8촌인 피해자 공소외 1의 단독소유가 아닌 합유 부동산에 대한 사기 범행에는 형법상 친족상도례 규정이 적용되지 않는다는 점만 확인했고, 원심의 가정적 판단은 살피지 않았다.

｢…(전략) 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여

가. 피고인 2에 대한 공소사실 중 사기의 점은 “피고인 2는 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 1, 공소외 2 등을 기망하여 공소외 3 및 피해자 공소외 1, 공소외 2와 충남 당진군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 임야(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매계약을 체결하고 그 소유권을 이전받은 다음 잔금 8억 3,160만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득했다.”는 것이다.

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 부동산에 관하여 1965. 10. 26. 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 등 17인의 합유로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 나머지 합유자들의 사망으로 2009. 11. 25. 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 3인의 합유로 소유권변경등기가 마쳐진 사실, ② 합유자 중 공소외 3은 피고인 2의 부친이고, 공소외 1은 피고인 2의 8촌인 혈족인 사실을 알 수 있다.

다. 원심은, 이 사건 부동산은 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1의 합유로 등기되어 있어 피고인 2에 대한 공소사실 중 사기죄와 관련하여 형법상 친족상도례 규정이 적용되지 아니한다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 친족상도례에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 잘못이 없다.｣(대법원 2015. 6. 11, 선고 2015도3160 판결)

18) 대전지방법원 2015. 1. 29, 선고 2014노1768 판결.

19) 대법원 1994. 5. 27, 선고 94도617 판결.

20) 대법원 2010. 7. 29, 선고 2010도5795 판결.

21) 대법원 1989. 6. 13, 선고 89도582 판결.

22) 대법원 1994. 5. 27, 선고 94도617 판결.

23) 대법원 2004. 9. 24, 선고 2004도4426 판결.

24) 대법원 2015. 12. 10, 선고 2014도11533 판결.

25) 대법원 2011. 4. 28, 선고 2011도2170 판결.

26) 대법원 2007. 3. 15, 선고 2006도2704 판결.

27) 대법원 2014. 2. 21, 선고 2011도8870 판결.

28) 대법원 1996. 6. 14, 선고 96도835 판결.

29) 대법원 1983. 7. 26, 선고 83감도108 판결.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_처벌조건(2)_친족상도례 판결’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상습사기, 절도, 횡령죄, 공갈 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.