대구성폭행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소추조건_친고죄’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 168회차]

‘시민 형법_소추조건_친고죄’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[7] 소추조건

1. 친고죄

가. 사자명예훼손, 모욕, 비밀침해, 업무상비밀누설죄, 저작권법위반죄, 실용신안법위반죄가 이에 해당한다.

한편 고발사건인 조세범처벌법위반죄는 고소취소의 시기제한과 관련하여 친고죄와 같은 제한이 있고, 독점규제및공정거래에관한법률위반죄는 공소제기 후 고발을 취소하지 못한다.

나. 친고죄 중에서 장차 고소의 가능성이 없는 사건은 수사할 수 없다.(각주 1) 수사의 필요성에 반하기 때문이다.

▶ ｢친고죄나 이 사건과 같이 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 기록에 의하면 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 중 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서등본 및 공소외 2에 대한 각 진술조서등본은 이 사건 조세범처벌법위반죄에 대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것으로 보여지나, 한편 피고인이나 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 신문이 이 사건 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태 하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 위 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다.｣(각주 2)

다. 고소능력, 고소위임능력

▶ ｢1. 고소대리권의 존재 여부에 대하여

가. 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다.

기록에 의하면, 피해자 류승○은 1976. 12. 20.생으로서 공소외 박○승에게 고소를 위임한 1996. 10. 16. 및 공소외 박○성에게 고소를 위임한 1996. 11. 5. 당시 만 19세 남짓 되었으므로 위와 같은 고소를 위임할 능력이 있다고 보아야 할 것이다. 위 류승○이 당시 미성년자이므로 그 고소위임은 법정대리인인 후견인만이 할 수 있다는 논지는 이유 없다.

나. 피해자 류승○, 류경○가 1996. 10. 16.자로 공소외 박○승에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 12쪽)에 의하면, “… 한국유선방송사의 모든 민, 형사 및 권리를 위임한다.”라고 기재되어 있고, 피해자 류승○이 1996. 11. 5.자로 공소외 박○성에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 25쪽)에 의하면, “피고소인 피고인에 대한 배임 등 사건의 모든 민, 형사상의 권한을 위임합니다.”라고 기재되어 있는바, 이상을 종합하면, 피해자들이 이 사건 배임죄에 대한 고소를 위임한 것으로 보기에 충분하다. 논지도 이유 없다.

다. 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다고 할 것이다.

기록에 의하면, 피해자 류승○, 류경○ 명의의 1996. 10. 16.자 위임장에는 위 류경○ 본인이 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있으나 “단 류승○은 미성년자인 관계로 등본으로 증명함”이라고 기재되어 있고, 피해자 류승○ 명의의 1996. 11. 5.자 위임장에는 인감증명 등이 첨부되어 있지 않다고 하더라도 기록상 피해자 류승○에 대하여도 특별히 고소위임의 진정성을 의심할 만한 사정은 보이지 아니하므로 원심이 그 점에 대하여 구체적으로 심리하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.｣(각주 3)

라. 친고죄의 고소기간

‘친고죄’의 고소는 범인을 알게 된 날로부터 6월 이내에 해야 하고, 6개월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다(형사소송법 제230조 제1항).(각주 4)

(1) 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, ‘범죄사실을 안다는 것’은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.(각주 5)

▶ ｢고소인은 피고인들 사이에 이 사건 성관계가 있은 당시 외국에 있다가 1996. 9. 23. 귀국한 후 처인 피고인 1의 신변에 이상이 있음을 알고 1996. 10. 31. 집 전화의 통화내역을 조사하는 등으로 증거를 수집하고 1996. 11. 11. 및 같은 달 12일 피고인들을 추궁하여 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 취지의 말을 들었으나, 피고인 1이 위 성관계는 피고인 2의 강간에 의한 것이라고 주장하며 1996. 12. 30. 피고인 2를 강간죄 등으로 고소하자 그에 대하여 검찰에서 1997. 4. 1.자로 무혐의결정이 이루어진 후인 1997. 4. 7. 피고인들을 간통죄로 고소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 고소인으로서는 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 1997. 4. 1. 비로소 피고인들의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 6월 내인 1997. 4. 7. 이루어진 이 사건 고소는 적법하다 할 것이다. 따라서 고소인이 1996년 9월 말경 피고인들의 간통사실을 알았음을 전제로 이 사건 고소가 고소기간 도과 후에 제기된 부적법한 것이라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.｣(각주 6)

(2) ‘범인을 알게 된다 함’은 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된다는 것을 의미하고, 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명, 주소, 연령 등까지 알 필요는 없다.(각주 7) 수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 알면 족하고, 나머지 공범의 경우에는 성명불상, 주소불상 등을 기재하는 방식으로 고소할 수 있으므로 결국 공범 중 1인이라도 안 때로부터 고소기간은 진행한다.

(3) 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 고소기간은 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다. 해고될 것이 두려워 고소하지 못했다는 것으로는 불가항력에 해당하지 않는다.(각주 8)

▶ 원심은 1984. 4. 17.부터 같은 달 28일 사이에 이루어진 제1, 2, 3, 4의 범죄사실에 대하여는 1984. 11. 3.에 피해자의 고소가 있었음이 명백하나 이는 친고죄에 있어서의 고소기간인 피해자가 범인을 안 때부터6월을 경과한 후의 부적법한 고소이고 거기에 고소할 수 없는 불가항력적 사유도 발견되지 않는다 하여 공소를 기각하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단조치는 옳게 여겨지고 설사 소론과 같이 피고인이 위 범행 시 피해자가 불응하는 경우 해고할 것을 위협하였다 하더라도 이는 업무상 위력에 의한 간음죄의 구성요건일 뿐 해고될 것이 두려워 고소를 하지 않은 것은 고소할 수 없는 불가항력적 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 이와 다른 견해의 논지는 이유 없다.(각주 9)

마. 종래 성폭력범죄 중 친고죄에 대한 고소기간은 1년이었으나(성폭법 제19조), 2013. 6. 19. 시행된 개정 형법과 개정 성폭법에 의해 성폭력범죄는 더 이상 친고죄가 아니므로 고소기간의 제한도 없어졌다. 정확히는 형법 제296조를 삭제하여 추행‧간음목적약취‧유인‧수수‧은닉죄와 그 미수범에 대한 친고죄 규정이 폐지되었고, 형법 제306조를 삭제하여 강간, 강제추행, 준강간 및 준강제추행과 그 미수범, 미성년자등에 대한 간음(위계, 위력), 업무상위력등에 의한 간음, 미성년자 의제강간에 대한 친고죄 규정이 폐지되었으며, 성폭법상 친고죄(업무상 위력등에 의한 추행, 공중밀집장소에서의 추행, 통신매체이용음란) 조항(성폭법 제15조)을 삭제했다.(각주 10) 친고죄 폐지이유는, 친고죄로 인하여 성범죄에 대한 처벌이 합당하게 이루어지지 못하고 피해자에 대한 합의 종용으로 2차 피해가 야기되는 문제가 있으므로 친고죄 조항을 삭제한다는 것이었다.(각주 11)

바. 친고죄 아닌 범죄는 공소시효의 제한은 있더라도, 고소기간의 제한은 없다. 고소가 소송조건이 아니기 때문이다.

▶ ｢고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서로 됨에 지나지 않으므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다할 것인즉, 피해자가 비친고죄인 이 사건 사기죄의 고소를 취소하였다든지 또는 고소취소 후에 다시 고소하였다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄를 논함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다.｣(각주 12)

사. 대리고소, 구술고소

형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다고 할 것이며, 한편 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이므로, 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술에 의한 방식으로 고소를 제기할 수도 있다.(각주 13)

아. 일단 제기된 고소가 취소된 경우에는 친고죄 사건이라면 검사는 소송조건 결여로 공소권없음 처분을, 법원은 공소기각 판결을 하게 된다(형사소송법 제327조 제5호).

자. 상상적 경합범으로 공소가 제기된 죄 중, 하나는 친고죄이고, 다른 하나는 친고죄가 아닌 경우 피해자로부터 고소가 취소된 경우에, 판결주문에서 고소취소된 죄에 대하여 따로이 공소기각의 판결을 할 것이 아니라 판결이유에서 그 이유만 설시하면 족한 것이므로, 원판결이 유지한 제1심 판결이 그 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니하였다고 위법이라고 할 수 없다.(각주 14)

< 각주 >

1) 대법원 1995. 2. 24, 선고 94도252 판결.

2) 대법원 1995. 2. 24, 선고 94도252 판결.

3) 대법원 1999. 2. 9, 선고 98도2074 판결.

4) 다만, 피해자가 범행을 당할 때에는 나이 어려 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 한다(대법원 1987. 9. 22, 선고 87도1707 판결; 대법원 1995. 5. 9, 선고 95도696 판결; 대법원 2009. 11. 19, 선고 2009도6058 전원합의체 판결).

5) 대법원 2001. 10. 9, 선고 2001도3106 판결.

6) 대법원 2001. 10. 9, 선고 2001도3106 판결.

7) 대법원 1999. 4. 23, 선고 99도576 판결.

8) 대법원 1985. 9. 10, 선고 85도1273 판결.

9) 대법원 1985. 9. 10, 선고 85도1273 판결.

10) 법률신문, 기사, “성범죄‘친고죄’규정, 역사 속으로 사라져”, 2012. 11. 23.자. 및 개정 형사소송법 참조.

11) 법제처 제‧개정 이유 참조.

http://www.law.go.kr/lsRvsRsnListP.do?lsiSeqs=138754%2c138766%2c130816%2c121966%2c118762%2c116777%2c115737%2c112088%2c104431&chrClsCd=010102

12) 대법원 1987. 11. 10, 선고 87도2020 판결.

13) 대법원 2002. 6. 14, 선고 2000도4595 판결.

14) 대법원 1968. 3. 5, 선고 68도105 판결.

이상으로 대구성폭행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소추조건_친고죄’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 미성년자 강제추행, 준강간, 업무상위력간음 성범죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.