대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소추조건_반의사불벌죄’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 169회차]

‘시민 형법_소추조건_반의사불벌죄’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[7] 소추조건

2. 반의사불벌죄

가. 폭행, 존속폭행, 협박, 존속협박, 명예훼손, 출판물에 의한 명예훼손, 과실치상죄가 이에 해당한다.

나. 반의사불벌죄는 고소나 처벌희망의사표시가 없더라도 수사를 시작할 수 있으나, 다만 수사 중 처벌불원의사가 제출되면 기소할 수 없고, 처벌불원의사에도 불구하고 기소하였거나 재판 중 그와 같은 의사표시가 있을 경우 공소기각판결 사유가 된다(형사소송법 제327조 제6호).

▶ ｢형법 제312조 제2항에 의하면, 형법 제309조의 출판물등에의한명예훼손죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 친고죄가 아니라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이므로, 피해자 1이 피고인을 고소한 일이 없다고 하더라도 이 사건 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 또한 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것이다.｣(각주 1)

다. 소송능력과 반의사불벌죄 처벌불원 의사표시능력

▶ ｢…(전략) 반의사불벌죄에서 피해자가 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 법원 또는 수사기관에 대한 피해자의 소송행위에 해당하므로, 피해자에게 소송능력이 있어야 형사소송법상 그 효과가 인정된다.

형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 형사소송법이 제26조에서 “형법 제9조(형사미성년자) 내지 제11조(농아자)의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다”고, 제306조 제1항에서 “피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지해야 한다”고 각 규정하고 있는 것도 형사소송절차에서의 소송능력을 위와 같이 파악하고 있기 때문이다. 이는 민사소송법이 소송능력에 관하여 특별한 규정이 없으면 민법상의 행위능력에 의하도록 하는 것(민사소송법 제51조, 제55조)과는 대비되는데,형사벌과 관련한 자기책임의 원칙상 피고인 또는 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이라는 데에 근거한 것이다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 위 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 종래 대법원도 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다”고 하여 이러한 입장을 분명히 하고 있다.(각주 2) 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다.

…(중략) 이와 달리, 만약 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 의사능력이 있음에도 불구하고 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 본다면, 이는 피고인 또는 피의자에 대한 처벌희망 여부를 결정할 수 있는 권한을 명문의 근거 없이 새롭게 창설하여 법정대리인에게 부여하는 셈이 되어 부당하며, 형사소송법 또는 청소년성보호법의 해석론을 넘어서는 입론이라고 할 것이다. 뿐만 아니라, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 이른바 소극적 소송조건에 해당하고, 소송조건에는 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙이 적용된다고 할 것인데, 명문의 근거 없이 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석에 의하여 소극적 소송조건의 요건을 제한하고 피고인 또는 피의자에 대한 처벌가능성의 범위를 확대하는 결과가 되어 죄형법정주의 내지 거기에서 파생된 유추해석금지의 원칙에도 반한다.

…(중략) 다만, 여기에서 피해자인 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미‧내용‧효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하고, 그 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 하므로, 법원으로서는 위와 같은 의미에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지 여부를 세밀하고 신중하게 조사‧판단해야 함은 물론이다.

…(중략) 원심은, 청소년성보호법 제16조를 적용함에 있어 의사능력 있는 피해자인 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들에 비추어 피해자가 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시에 비록 14세 10개월 정도의 어린 나이였다고 하더라도 이 사건 범행의 의미와 본인이 피해를 당한 정황 및 자신이 하는 처벌희망 의사표시의 철회의 의미와 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있어 의사능력이 있는 상태에서 위와 같은 의사표시를 한 것이고, 따라서 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 의사표시는 유효하다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 청소년성보호법 위반의 점의 공소를 기각했다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 청소년인 피해자의 소송능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.｣(각주 3)

라. 반의사불벌죄에 있어서, 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위한 요건

▶ ｢형법 제312조 제2항에 의하면, 형법 제309조의 출판물등에의한명예훼손죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 친고죄가 아니라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이므로, 피해자 1이 피고인을 고소한 일이 없다고 하더라도 이 사건 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.

또한, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것인바, 기록에 의하면 피해자 2은 1999. 1. 27. 피고인을 고소한 다음, 제1심법원으로부터 2000. 8. 26.에 2000. 9. 27. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 “수출무역 상담차 약 1개월간 미국을 방문할 예정이니 증인소환을 연기하여 주기 바랍니다.”라는 내용의 2000. 9. 13.자 서면을 제출하고 불출석했고, 2000. 9. 30.에 2000. 11. 22. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 “업무출장 관계로 출석할 수 없으니 기일을 변경하여 주시기 바랍니다. 공소외 1(피고인과 함께 피해자 2으로부터 고소된 사람임)은 90회 이상 증인을 고소, 고발하여 괴롭히고 있습니다. 공소외 2를 고소 취하하였는데 무엇 때문에 또 증인을 부르시나요? 제발 생업에 종사할 수 있도록 선처하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 2000. 11. 13.자 서면을 제출하고 불출석했고, 2000. 11. 27.에 2000. 12. 13. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 “수출 협의차 외국출장중이니 기일을 변경하여 주시기 바랍니다. 공소외 1은 증인을 90회 이상 고소, 고발했고, 증인도 공소외 1을 20회 이상 고소, 고발하여 그동안 제대로 업무를 할 수가 없었습니다. 이번 수출 건은 꼭 상담해야 하니 선처하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 2000. 12. 2.자 서면을 제출하고 불출석하였으며, 제1심판결 선고 시까지도 고소취하장 등을 제출한 일이 없는 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 위 2000. 11. 13.자 서면만으로는 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 피해자 2의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 이 사건 공소를 기각하지 않은 원심판결에는 주장과 같은 위법이 없다.｣(각주 4)

< 각주 >

1) 대법원 2001. 6. 15, 선고 2001도1809 판결.

2) 대법원 1999. 2. 9, 선고 98도2074 판결; 대법원 2004. 4. 9, 선고 2004도664 판결; 대법원 2007. 10. 11, 선고 2007도4962 판결.

3) 대법원 2009. 11. 19, 선고 2009도6058 전원합의체 판결.

4) 대법원 2001. 6. 15, 선고 2001도1809 판결.

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소추조건_반의사불벌죄’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 존속폭행, 헙박, 명예훼손, 과실치상죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.