대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 170회차]

‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[7] 소추조건

3. 고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항

가. 친고죄의 고소취소는 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항). 따라서 1심 선고 후 고소를 취소하더라도 고소취소로서의 효력은 없고 단순히 양형사유에 불과하여 형 감경 요소가 된다. 이는 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 후 고소를 취소한 경우에도 같다.(각주 1)

▶ ｢형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다.｣(각주 2)

▶｢항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다. 기록에 의하면 검사는 피고인의 피해자 공소외인에 대한 2005. 5. 7.자 및 2005. 5. 21.자 범행에 대해서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 기소를 하였다가 항소심에 이르러 친고죄인 모욕죄로 공소장을 변경하였는데, 피해자 공소외인은 제1심판결이 선고된 후에야 고소취소를 하였으므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 그 고소취소 역시 아무런 효력이 없다. 따라서 원심이 고소취소의 효력을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 고소취소의 시기에 관한 법리오해의 위법이 없다.｣(각주 3)

또 형사소송법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 하고 동법 제232조 제1항은 “고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인데,(각주 4)이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이냐를 구별함이 없이 모두 다 적용된다.(각주 5)

▶ ｢직권으로 살피건대 기록에 의하면 피고인에 대한 본건 공소사실은 피고인은 원심 상피고인 1, 2, 3, 4와 공모하여 1973. 11. 중순경부터 1974. 1. 28.까지 사이에 고소인 김○○ 의 실용신안권을 침해하였다는 것이고 적용법조는 실용신안법 제30조 제1항 제1호임을 알 수 있고 고소인인 김○○은 위의 피고인들과 함께 공소외인에 대하여도 동일한 내용의 실용신안법위반의 공범으로 고소하였다가(수사기록 10장) 1974. 2. 26. 공소외인에 대한 고소를 취소한 사실을 알 수 있는바(수사기록 542장) 실용신안법 제30조 제2항(현재 동법 제45조 제2항(각주 6))에 의하면 위의 실용신안침해죄는 고소가 있어야 이를 논하는 친고죄이므로 고소인의 이 고소취하의 효력은 형사소송법 제233조에 의하여 다른 공범으로 고소된 피고인에 대하여도 효력이 있다 할 것인즉 원심으로서는 위 고소취하의 적법여부를 심리한 연후에 그가 적법한 것이라면 형사소송법 제327조 제5호에 따라 판결로써 공소기각을 하였어야 옳았을 것인데 위의 고소취소에 대하여 가려보지 아니하고 본안에 대하여 판단하였음은 형사소송법 제233조의 해석을 그릇한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.｣(각주 7)

▶ ｢기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인 정정○ , 공소외 1과 공동하여 1982. 10. 23. 23:30경 서울 구로구 가리봉동 소재 친구인 공소외 2의 자취방에서 피해자(13세)를 차례로 강간한 사실에 관하여 위 공소외 1은 1983. 2. 18. 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 2년, 장기 3년의 형 선고를 받고 동년 5. 11. 서울고등법원에서 징역 단기1년 6월, 장기 2년의 형 선고를 받았으나 동월 13일 상소권포기로 확정되었는데 한편 피고인에 대하여는 1984. 12. 19. 그 고소가 취소되었음에도 불구하고 1984. 12. 21. 공소제기 되어 1985. 2. 15. 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받고 1985. 8. 8. 피고인의 항소가 기각되자 본건 상고에 이른 사실을 알 수 있는 바, 원심판결이 피고인에 대한 고소가 취소되었음에도 불구하고 위와 같은 취지에서 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 고소불가분의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유 없다.｣(각주 8)

나. 반의사불벌죄의 처벌희망의사 철회도 고소의 취소에 관한 규정을 준용하므로 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다(형사소송법 제232조 제3항).따라서 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우 더 이상 처벌불원의사를 제출할 수 없다.(각주 9)

▶ ｢기록에 의하면 피해자들은 제1심판결 선고 후에야 피고인의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 대해서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한다는 내용이 담긴 고소취소장과 합의서 등을 제출하였으므로 그러한 처벌희망 의사표시의 철회는 아무런 효력이 없다.｣(각주 10)

▶ ｢원심은 이 사건이 당초에는 상해죄로 수사하여 기소되었으나 제1심에서 무죄가 선고된 후 원심에 이르러 비로소 검사가 예비적으로 폭행죄로 공소장변경을 하였는데 피해자는 이 사건 발생 이후 피고인에 대한 처벌의사를 밝히지 않고 있던 중 제2심인 원심법정에서 그 처벌의사없음을 명시하여 진술한 사실을 기록에 의하여 인정한 다음 폭행죄와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 소위 반의사불벌죄에 있어서 그 명시한 처벌의사의 철회는 제1심판결선고전까지만 할 수 있게 규정되어 있으나, 한편 이 사건처럼 항소심에서 공소장의 변경이 있어 항소심이 그 변경을 허가하여 심판을 하는 경우에는 항소심의 실질상 제1심인 셈이므로 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 이 사건에 있어서는 그 처벌을 희망하는 의사의 철회는 공소장의 변경이 있는 항소심의 판결선고전까지는 유효하게 할 수 있다고 볼 것이라는 이유로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 폭행죄에 관한 공소를 기각하고 있다. 그러나 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면, 반의불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바,이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다 할 것이다. (원심이 확정한 바에 의하면 이 사건에 있어 피해자는 항소심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시하였다는 것인바 이는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 경우와 마찬가지로 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다고 할 것이다) 그러므로 원심이 이와 다른 견해에서 제2심에서 밝힌 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사를 받아들여 피고인에 대한 판시 폭행죄에 대한 공소를 기각하였음은 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회의 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 이를 직접 판결하기로 한다.｣(각주 11)

반의사불벌죄인 출판물에 의한 명예훼손죄의 공범 중 1인에 대하여만 처벌불원 의사표시를 한 경우 다른 공범에게도 처벌불원의 효력이 미치는가와 관련하여,(각주 12) 대법원은 친고죄와는 달리 고소불가분 원칙이 적용되지 않는다고 봄으로써 그 다른 공범은 처벌을 피할 수 없다고 한다.(각주 13)

다. 조세범처벌법 위반 사건에 대한 세무공무원의 고발취소도 제1심 판결선고 전에 한하여 취소할 수 있다(해석상).

▶ ｢변호인 김○○ 의 상고이유는‘1, 본건에 관해서는 단기 4290년 3월 11일 고발인 정읍세무서장이 고발을 취하하여 (우 고발취하서는 단기 4290년 3월 11일 전주지방검철청에서 수리하여 목하 상신 중에 있음) 소추조건이 결여되었으므로 공소기각판결이 있으시기를 무망하나이다’ 운하다.(각주 14)심안컨대 조세범처벌법 제6조 본문(현재 동법 제21조(각주 15))에 의하면“본 법에 의한 범칙행위는 사세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다.” 규정했고 본건은 정읍세무서장의 고발에 의한 사건이므로 우 고발은 마치 친고죄의 고소와 같이 소송조건이라 할 것인바 비록 형사소송법전상 고소와 같이 그 취소시기에 관하여 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있다(제232조,(각주 16) 제255조(각주 17)참조)는 명문의 규정은 없으나 당해 고발의 취소시기도 전시 친고죄의 고소취소시기에 준하여 제1심 판결선고전까지 할 수 있고 동 판결 선고 후에 있어서는 이를 허용할 수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 본건 고발의 취소는 기록상 그 형적을 간취할 수 없을 뿐 아니라 설사 취소한 사실이 있었다 할지라도 제1심 판결선고 후의 것임이 기록상 명백하므로 그 취소의 효력이 없다할 것이요 따라서 소론과 같은 공소기각론은 채용할 수 없고 논지는 이유 없다.｣(각주 18)

한편 조세범처벌법위반범죄, 관세법위반범죄, 독점거래및공정거래에관한법률위반범죄와 같은 즉시고발(또는 전속고발 사건)도 반의사불벌죄의 해석과 같이 고소 및 그 취소에 관한 주관적 불가분 원칙은 적용되지 않으므로,국세청, 관세청, 공정위가 공범 중 1인만을 고발하였다면 고발되지 않은 다른 공범에 대하여는 공소를 제기 할 수 없다. 공소기각 사유가 된다(형사소송법 제327조 제2호).(각주 19)(각주 20)

< 각주 > 

1) 대법원 1985. 2. 8, 선고 84도2682 판결; 대법원 1999. 4. 15, 선고 96도1922 전원합의체 판결; 대법원 2007. 3. 15, 선고 2007도210 판결.

2) 대법원 2012. 2. 23, 선고 2011도17264 판결.

3) 대법원 2007. 3. 15, 선고 2007도210 판결.

4) 대법원 1975. 6. 10, 선고 75도204 판결.

5) 대법원 1985. 11. 12, 선고 85도1940 판결.

6) 실용신안법 제45조(침해죄)

① 실용신안권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소(公訴)를 제기할 수 없다.

7) 대법원 1976. 4. 27, 선고 76도578 판결.

8) 대법원 1985. 11. 12, 선고 85도1940 판결.

9) 대법원 1988. 3. 8, 선고 85도2518 판결.

10) 대법원 2007. 3. 15, 선고 2007도210 판결.

11) 대법원 1988. 3. 8, 선고 85도2518 판결.

12) 이러한 문제는 형사소송법 제232조 제3항의 규정에 의하면 반의사불벌죄에 있어서도 제1심판결 선고 전까지 고소를 취소할 수 있고 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다는 같은 조 제1, 2항의 규정을 준용한다고 명문으로 규정하고 있으면서도 같은 법 제233조는 친고죄에 대하여만 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함으로써 반의사불벌죄에 대하여는 고소불가분에 관한 위의 규정을 적용할 것인지 또는 준용할 것인지의 여부에 관하여 이를 명문으로 규정하고 있지 아니하여 발생한 문제이다(대법원 1994. 4. 26, 선고 93도1689 판결의 원심판결인 서울형사지방법원 1993. 5. 20, 선고 92노5251 판결 이유 참조).

13) 대법원 1994. 4. 26, 선고 93도1689 판결.

14) “(한문 투로) 무엇이라고 이르다. 또는 그렇게 하게 하다.”(국립국어원 우리말샘 참조)

15) 조세범 처벌법 제21조(고발) 이 법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다.

16) 제232조(고소의 취소)

① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.

② 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다.

17) 제255조(공소의 취소)

① 공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다.

② 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 해야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.

18) 대법원 1957. 3. 29, 선고 4290형상58 판결.

19) 同旨의 조세범처벌법위반 사건의 판결로는, 대법원 1962. 1. 11, 선고 4293형상883 판결; 광주고등법원 1985. 6. 28, 선고 82노328 제1형사부판결 : 상고; 서울지방법원 북부지원 1991. 3. 29, 선고 90고합428,662 제1형사부판결 : 항소.

20) 同旨의 공정거래법위반 사건의 1, 2, 3심 판결도, 처벌과 직결되는 소송조건에 대한 유추적용은 죄형법정주의에 반하는 점(서울중앙지방법원 2008. 2. 12, 선고 2007고단7030 판결), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 고발은 형사소송법상 고소와 소송조건이라는 점만 일치할 뿐입법취지, 주체 등 여러 가지 점에서 다르고, 같은 부당한 공동행위에 참가한 여러 사업자별로 고발의무 여부가 달라질 수 있으며, 법규정의 취지에 비추어 보면 공정거래위원회가 고발을 하지 않을 권한에는 공범 중 일부에 대하여만 고발을 면제하는 권한도 포함된다고 보아야 하는 점(서울중앙지방법원 2008. 5. 16, 선고 2008노734 판결), 명문의 근거규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소‧고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도 불구하고 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다(대법원 2010. 9. 30, 선고 2008도4762 판결)고 보았다. 同旨 서울중앙지방법원 2010. 11. 3, 선고 2010노639 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 모욕죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.