대구성폭력사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 171회차]

‘시민 형법_소추조건_고소취소,처벌희망의사 철회 유의사항(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[7] 소추조건

3. 고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항

라. 고소의 취소는 통상은 고소취소장을 제출하나 반드시 그와 같은 서식을 사용해야 하는 것은 아니다. 수사기관 또는 법관 앞에서 구술로도 고소취소 의사를 표시할 수 있다.(각주 1) 단, 친고죄의 고소취소 및 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시의 존재 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 소송조건 결여로 공소기각판결 사유(각 형사소송법 제327조 제5호 및 제6호)이므로 법원은 이러한 중요한 점을 정확히 확인하기 위하여 반드시 인감증명서를 첨부한 고소취소장을 확인한다. 직권조사사항(職權調査事項)이기 때문이다.(각주 2)

▶ ｢이 사건 저작권법위반의 공소사실은 저작권법 제97조의5에 해당하는 죄로서 저작권법 제102조(현재 동법 제140조(각주 3))에 의하여 저작권자 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있되 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으며, 한편 고소취소는범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다.(각주 4)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 고소인 공소외인은 검사의 “피의자들에 대한 처벌을 원합니까.”라는 질문에 “처벌을 원하지 않습니다.”라고 답한 사실, 공소외인은 제1심법정에서 검찰조사를 받으면서 위와 같이 진술하였으나 고소를 취하한다는 의미가 아니라 신앙인으로서 피고인을 꼭 처벌하기보다는 사실 자체가 완전히 드러나기만 하면 된다는 생각을 했기 때문에 피고인을 처벌하는 것은 원치 않는다는 것이었다고 진술한 사실을 인정한 다음, 검사의 항소이유 주장 자체에 의하더라도 고소인 공소외인은 이 사건 공소제기 전에 검사에게 친고죄인 저작권법위반의 점에 대한 피고인의 처벌을 구하는 의사표시를 철회하는 의사표시를 한 것이고, 그 의사표시 당시 고소인에게 앞에서 인정한 것과 같은 내심의 진정한 의사가 있었다 하더라도 친고죄에서 처벌을 구하는 의사표시의 철회는 수사기관이나 법원에 대한 공법상의 의사표시로서 내심의 조건부 의사표시는 허용되지 않는 것이므로, 위 의사표시로서 저작권법위반의 점에 대한 고소인의 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이어서 이 사건 공소제기 전에 저작권법위반의 공소사실에 대한 고소취소가 있었다고 보아 공소를 기각한 제1심의 판단은 정당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 5)

▶ ｢형법 제311조의 모욕죄는 고소가 있어야 논하고, (동법 제312조) 고소의 취소가 있으면 고소권상실의 효과가 생겨서 이후 다시 고소할 수 없음은 형사소송법 제232조 제2항의 규정에 의하여 명백하다. 원심판결이유에 의하면, 그 판시 범죄사실중 모욕죄에 관하여 고소의 취소가 있었는가의 여부를 판단함에 있어서, 검사작성의 피해자에 대한 각 진술조서(1982. 6. 17.자 및 같은 달 18자.)의 기재에 의하면, 피해자가 확정적으로 고소취소의 의사를 표시한 것으로는 단정할 수 없고 장차 고소를 취하할 예정인데 이는 고소취소장이라는 서면방식에 의하겠다는 정도의 의사표시에 불과하며 고소의 취소로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하여 피해자에 대한 검사작성의 진술조서(1982. 6. 17.자)의 기재내용을 살펴보면 동 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않으며 이 사건 고소를 취소하겠다고 명백히 하고 또 한 번 고소를 취소한 후는 다시 고소할 수 없다는 점도 잘 알고 있다고 진술하고 있음을 엿볼 수 있고 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 고소권자의 의사표시로서 형사소송법상 요식행위가 아니므로 고소권자인 피해자로부터 검사에게 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고 설사 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다. 그런데도 위 고소취소 사실을 인정하지 아니하고 모욕죄로 처단한 원심판결에는 증거의 가치판단을 잘못하였거나 고소취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것인즉, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.｣(각주 6)

▶ ｢반의사 불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항(職權調査事項)이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사‧판단해야 할 것이다(더욱이 기록에 의하면, 피고인은 항소이유 제출기간이 경과된 후에 제출한 항소이유보충서에서 이에 관한 주장을 하고 있다). 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 조 제2항 위반죄는 수표의 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 수표 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 해야 할 것이며,(각주 7)그러한 처벌불원의 의사는 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것이다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항 참조).｣(각주 8)

▶ ｢부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고해야 할 것이고,(각주 9) 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지이다.｣(각주 10)

▶ ｢상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2003. 12. 11. 피고인 경영의 사업장에서 퇴직한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대하여 퇴직일로부터 14일 이내인 같은 달 24.까지 제1심판결 별지 미지급금품내역서 기재의 퇴직금 등을 지급해야 함에도 불구하고 지급기일 연장에 관한 당사자간의 합의 없이 이를 각 지급하지 아니하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결의 조치를 유지했다. 그런데 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이고, 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 근로기준법 제112조 제2항에 의하면, 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 개정되었고,(각주 11) 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없지만 개정법률이 피고인에게 더 유리할 것이므로 형법 제1조 제2항에 의하여 피고인에 대하여는 개정법률이 적용되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 공소제기 전인 2004. 1. 9. 전주지방노동사무소에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다고 진술한 사실을 알 수 있으므로, 위 피해자들에 대한 부분에 있어서는 개정법률에 따라 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 하여 공소기각의 판결을 선고해야 할 것임에도, 이에 대하여 종전의 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호 소정의 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 준하는 사유가 있다고 보아야 할 것이어서 파기를 면할 수 없다.｣(각주 12)

▶ ｢형법 제283조 제3항에 의하면 같은 조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 2001. 12. 19. 법률 제6534호로 개정되어 같은 날부터 시행되는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항에 의하면 종전에는 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 경우 같은 조 제3항의 규정의 적용을 배제함으로써 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있던 것이 위 반의사불벌에 관한 형법 규정이 그대로 적용되는 것으로 변경되었음이 분명하고, 한편 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있다고 할 것인데, 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결의 피고인 1에 대한 판시 범죄일람표(Ⅰ) 순번 11, 14, 17, 18번, 피고인 2에 대한 판시 범죄일람표(Ⅱ) 순번 20, 22, 25번의각 범행(주간에 단순협박한 범행) 및 피고인 1에 대한 범죄일람표(Ⅰ) 순번 8, 9, 10, 13, 15, 16, 19번, 피고인 2에 대한 범죄일람표(Ⅱ) 순번 24번의 각 범행(야간에 단순협박한 범행)의 피해자들의 일부인 피해자 1, 2, 3이 제1심판결 선고 전에 피고인들에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하고 있음을 알 수 있으므로(공판기록 42, 43, 83, 88면 참조), 원심은 이 부분에 대하여는 공소를 기각하였어야 할 것인바, 원심판결이 위 피해자들에 대한 위 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분에 관하여 공소를 기각하지 아니하고 유죄로 인정한 것은 반의사불벌죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다.｣(각주 13)

▶ ｢원심판결이 유지한 제1심판결이 판시한 범죄사실에는 피해자 공소외인에 대한 각 협박의 점이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 형법 제283조 제3항에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄임이 분명하다. 그런데, 기록에 의하면 위 피해자는 피고인의 제1심 국선변호인을 통하여 2007. 10. 11. “가해자와 피해자 간에 원만한 합의를 하였으므로 이 건을 차후 민‧형사상 어떠한 이의도 제기치 않을 것을 서약하면서 합의서를 제출합니다”라는 내용과 “합의금 이백 중 나머지 일백만원은 11월부터 매월 10만원씩 송금하기로 함”이라는 내용이 기재된 합의서를 제1심법원에 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피해자는 위 합의서를 제출함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.(각주 14) 그럼에도 불구하고 원심은, 위 각 협박의 점에 대한 공소를 기각하지 아니한 채 이를 유죄로 인정하여 판시 나머지 죄와 실체적 경합범으로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없다.｣(각주 15)

마. 단순히 합의서가 ‘작성’된 것만으로는 고소취소가 되었다고 볼 수 없다.(각주 16) 합의서는 수사기관이나 법원에 대한 고소취소의 의사표시가 아니기 때문이다.(각주 17)

한편 내용적으로는, 합의서와 함께 관대한 처분을 바란다는 취지의 탄원서가 법원에 제출된 때에는 고소가 취소된 것으로 볼 것이나,(각주 18) 구술에 의해 고소를 취소하면서 “법대로 처벌하되 관대하게 처리하여 달라”고 말하였다면 고소취소로 인정하기 어렵다.(각주 19) 따라서 가장 확실한 것은 고소취소장을 접수하는 것이고, 그 다음으로 확실한 것은 합의서 내용 속에 더 이상 처벌을 바라지 않는다는 명시문언이 있는 경우이다.

▶ ｢고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여이루어져야 한다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 피해자 공소외인에 대한 명예훼손의 점 및 모욕의 점이 포함되어 있는데, 원심은 피해자 공소외인에 의해 2011. 4. 27.자로 작성된 합의서(이하 ‘2011. 4. 27.자 합의서’라 한다) 및 공소외인의 원심법정에서의 증언을 근거로 공소외인이 이 사건 공소가 제기된 후 명예훼손의 점에 관하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회했고, 모욕의 점에 관하여 고소를 취소하였다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점과 모욕의 점에 관한 공소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음의 이유로 수긍할 수 없다. 2011. 4. 27.자 합의서는 이 사건과 별건인 피고인에 대한 형사사건의 검찰 수사과정에서 작성된 것으로 보이는데, 위 합의서에는 2011. 4. 27. 전의 피고인에 대한 모든 민‧형사상 고소, 고발, 진정 등을 취소한다는 취지의 기재가 있으므로 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하고 모욕의 점에 관하여 고소를 취소하는 내용이 포함되어 있는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 2011. 4. 27.자 합의서에 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회로 볼 내용이 있다 하더라도, 고소사건에 관한 이 사건 공소제기 후에 작성된 2011. 4. 27.자 합의서는 이 사건 공소가 제기되어 있는 제1심법원에 제1심판결 선고 전까지 제출되어야만 고소취소 및 처벌의사의 철회로서의 효력이 있다. 그런데 기록을 살펴보아도 이 사건 합의서가 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 제출되었다고 볼 아무런 자료가 없고, 그 밖에 공소외인이 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 이 사건 공소사실에 관한 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료도 없다. 오히려 공소외인은 제1심법정에 증인으로 출석하여 2011. 4. 27.자 합의 건을 거론하면서 그것은 이 사건과는 별도의 문제이고 이 사건에 대하여는 피고인의 처벌을 희망한다는 취지로 증언했고, 원심법정에 증인으로 출석하여 피고인이 더 이상 행패를 부리지 않는다면 그간의 일을 용서해 주겠다는 의미로 합의서를 작성한 것인데 피고인이 합의서 작성 후에도 달라지지 않았으므로 이 사건에 관한 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 명백히 한 점을 고려하면 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이 사건 공소제기 후 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 보아 이 부분 공소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 친고죄에 있어서의 고소의 취소 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.｣(각주 20)

< 각주 >

1) 대법원 2007. 4. 13, 선고 2007도425 판결; 대법원 1983. 7. 26, 선고 83도1431 판결.

2) 대법원 1983. 7. 26, 선고 83도1431 판결; 대법원 2001. 4. 24, 선고 2000도3172 판결; 대법원 2002. 3. 15, 선고 2002도158 판결; 대법원 2005. 10. 28, 선고 2005도4462 판결; 대법원 2008. 2. 29, 선고 2007도11339 판결; 대법원 2009. 12. 10, 선고 2009도9939 판결.

3) 저작권법 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조 제1항 제1호, 제136조 제2항 제3호 및 제4호(제124조 제1항 제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우

2. 제136조 제2항 제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조 제1항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조 제5호의 경우

4) 대법원 1983. 7. 26, 선고 83도1431 판결.

5) 대법원 2007. 4. 13, 선고 2007도425 판결.

6) 대법원 1983. 7. 26, 선고 83도1431 판결.

7) 대법원 1995. 11. 28, 선고 95도1836 판결; 대법원 2000. 5. 16, 선고 2000도123 판결.

8) 대법원 2001. 4. 24, 선고 2000도3172 판결.

9) 대법원 1995. 2. 3, 선고 94도3122 판결.

10) 대법원 2005. 10. 7, 선고 2005도4435 판결; 대법원 2009. 12. 10, 선고 2009도9939 판결.

11) 현재 동법 제109조 제2항.

12) 대법원 2005. 10. 28, 선고 2005도4462 판결.

13) 대법원 2002. 3. 15, 선고 2002도158 판결.

14) 대법원 1994. 2. 25, 선고 93도3221 판결; 대법원 2001. 12. 14, 선고 2001도4283 판결.

15) 대법원 2008. 2. 29, 선고 2007도11339 판결.

16) 대법원 1980. 10. 27, 선고 80도1448 판결; 대법원 1983. 9. 27, 선고 83도516 판결; 대법원 2012. 2. 23, 선고 2011도17264 판결.

17) 대법원 2012. 2. 23, 선고 2011도17264 판결; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 217면.

18) 대법원 1981. 11. 10, 선고 81도1171 판결.

19) 대법원 1981. 1. 31, 선고 80도2210 판결.

20) 대법원 2012. 2. 23, 선고 2011도17264 판결.

이상으로 대구성폭력사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 친고죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.