대구성추행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 172회차]

‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[7] 소추조건

3. 고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항

바. 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.(각주 1)

▶ ｢피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 비록 14세 10개월의 어린 나이였다고는 하나, 피해자의 의사표시가 당해 사건 범행의 의미, 본인이 피해를 당한 정황, 자신이 하는 처벌희망 의사표시 철회의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태에서 행해졌다면 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.｣(각주 2)

▶ ｢폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 변호인 주장과 같이 피해자의 상속인들이 이 사건 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.｣(각주 3)

사. 삼촌의 통장을 훔쳐 예금주를 가장하고 예금해약을 빙자하여 금원을 편취한 경우(또는 이자를 찾아달라는 삼촌의 부탁을 받고는 은행을 속여 예금을 해약하여 돈을 가로챈 경우), 피해자가 삼촌이라면 제328조 제2항의 비동거 친족간의 범행으로 삼촌의 고소와 고소취소는 심리와 판결의 절대적 요소가 되겠지만, 이 경우 피해자는 은행이므로 삼촌의 고소와 고소취소는 소송조건과 관련하여 아무런 의미가 없으므로 유죄판결을 선고할 수 있다.

▶ ｢제1점 그 요지는 원심이 고소 취소에 관한 법리를 오해하였다고 한다.

그러나 본건 고소인 김윤○ 은 피고인의 삼촌 숙부로서 피고인과는 동거하고 있지는 않아도 서로 친족관계가 있는데 그가 1심판결 선고 전에 피고인에 대한 본건 고소취소장을 1심법원에 제출하였다 하여도 피고인의 본건 범행 중 2개의 사기죄를 제외한 나머지 문서위조죄 등은 친고죄의 대상이 되지 않고, 또 그 사기죄 중 1심 판시 3의(5) 사실과 같이 피고인이 위 김윤○ 소유 토지를 문서를 위조하여 자기 앞으로 그 소유권 이전등기를 한 연후 그 중 1필지를 공소외 정창○ 에게 매각하여 그로부터 그 대금 명목으로 금 300만원을 편취하였다는 그 범행은 그 피해자가 정창○이고 위 김윤○ 이는 그 사기피해자가 아니므로 그는 그 고소권이 없고 따라서 그가 고소를 하였어도 이는 고발의 효력 밖에는 없을 것이니 여기에 고소취소를 운운할 여지가 없을 것이다.

그리고 또 원심이 지지한 1심 판시 1사실에 적시된 사기사실에 의하면 피고인은 공소외인으로 부터 정기예금의 이자를 찾아달라는 부탁을 받고 그로부터 100만원짜리 정기예금증서 1장과 그 인감도장을 교부받자 그 예금을 편취할 목적으로 담당은행 직원에게 예금주를 가장하고 그 정기예금을 해약하겠으니 예금한 돈을 달라고 거짓말을 하여 그로 하여금 그와 같이 오신케 한 후 그로부터 이자를 공제한 나머지 금 90만원을 공소외인 명의로 인출 교부받아 피해자 공소외인 소유의 돈을 편취한 것이라고 설시하고 있다. 만일 위 설시와 같이 그 정기예금의 피해자가 은행이 아니고 공소외인이라고 한다면 공소외인은 피고인의 숙부로서 위와 같이 이미 그 고소를 취소한 이상 원심은 의당 형법 제354조, 328조 2항 형사소송법 327조 5호에 따라 그 부분에 대해서는 공소기각 판결을 해야 할 것인데 이를 간과한 위법이 있다고 하지 않을 수 없을 것이나 원심판시와 같이 피고인이 예금주를 가장하고 예금해약을 빙자하여 그 예금을 편취하였다면 그 예금의 소유권은 소비기탁으로 은행에 귀속되었다 할 것이므로 은행에서 피고인에게 내준 돈이 공소외인 소유의 돈이라고 볼 수 없을 것이며, 은행은 피고인이 위 정기예금 증서와 그 인감도장을 소지하고 있었기 때문에 혹 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상 보호를 받고 그 예금주로부터의 책임추궁을 면하는 경우가 있다손 치더라도 그 때문에 형사상 그 사기 피해자가 은행이 아니고 공소외인이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 위 범행사실 역시 공소외인이 고소를 해야 할 친고죄에 해당한다고는 볼 수 없을 것이므로 원심이 위와 같이 그 사기 피해자를 잘못 인정한 허물이 있을망정 결국 위 사실을 사기죄로 인정하고 공소외인의 고소취소를 받아주지 않은 조처는 결과적으로 정당함에 귀착된다. 따라서 논지는 이유 없다.｣(각주 4)

아. 친고죄에 있어서 이미 한 고소의 취소를 다시 취소하려면 먼저 한 고소취소의 의사표시가 수사기관이나 법원에 도달하기 전에 한하여 이를 할 수 있다.

▶ ｢이 사건 공소의 간통죄가 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수 없음은 소론과 같고 한편 제1심 공판기록에 의하면 이 사건 고소인은 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성하여 제1심판결선고전인 1987. 11. 4. 업무시간이 끝난 후 대구지방법원 당직실에 이를 접수시켜 그것이 위 법원 형사단독과에 그 이튿날 아침 09:00에 접수된 후 그 바로 30분 뒤인 그날 아침 09:30경 위 고소취소장이 아직 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 작성된 것이라는 것을 이유로 위 고소취소를 다시 취소한다는 내용의 사실경위서를 작성 위 법원에 제출한 사실이 인정된다. 그런데, 이 사건과 같은 이른바 친고죄에 있어서 일단 한 고소의 취소를 다시 취소하려면, 먼저 한 고소취소의 의사표시가 수사기관이나 법원에 도달하기 전에 한하여 이를 할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 그가 한 이 사건 고소취소의 의사표시가 위 법원에 도달된 뒤에 다시 그 취소의 의사표시를 하였으므로 이는 아무런 효력을 발생하지 못한다 할 것이다. 그렇다면 원심은 마땅히 이 사건 고소인이 한 이 사건 고소의 취소가 효력을 발생하고 있으므로 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고해야 할 것인데도 그렇지 아니하고 유죄의 판결을 선고하였으니 거기에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다.｣(각주 5)

자. 재고소금지

고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다(형사소송법 제232조 제2항).반의사불벌죄에서 처벌불원을 표시한 자도 다시 처벌을 구할 수 없다(동조 제3항).

▶ ｢이 사건 피해자인 공소외 유한회사 ○○ 통운은 피고인과 이 사건 교통사고에 대하여 원만히 합의하고 공소외 박상○ 을 통하여 1992. 3. 3. 자동차교통사고합의서라는 제목으로 그 제목 바로 밑 부분 괄호 안에 “교통사고처리특례법 제3조 제2항”이라고 기재하고, 피해자 및 가해자는 이 사건 교통사고에 대하여 상호 원만히 합의되었기에 서명날인한 합의서를 제출한다는 내용의 서면을 이 사건 수사기관인 순천경찰서에 제출한 사실을 알 수 있는바, 따라서 위 피해자는 위 자동차교통사고합의서를 제출함으로써 피고인의 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였다고 할 것이고, 그 후 위 피해자가 1992. 4. 4. 위 박상○을 통하여 위 합의를 무효화한다는 의사표시를 하였다고 하더라도 반의사불벌죄에 있어서는 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시적으로 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없는 것이므로, 이 사건 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 6)

▶ ｢원심은, 피해자 권돌○ 이 2000. 5. 29. 피고인과 사이에, 피고인이 이 사건 교통사고로 인한 피해자의 치료비 전액을 부담하는 조건으로 더 이상 민‧형사상 문제삼지 아니하기로 합의하고 피고인으로부터 일부 합의금 명목으로 150만원을 수령하면서 피고인에게 합의서를 작성‧교부한 사실, 피고인이 위 합의서를 수사기관에 제출한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피해자는 위 합의서를 작성‧교부함으로써 피고인에게 자신을 대리하여 자신의 처벌불원의사를 수사기관에 표시할 수 있는 권한을 수여하였다 할 것이고, 이에 따라 피고인이 위 합의서를 수사기관에 제출한 이상 피해자의 처벌불원의사가 수사기관에 적법하게 표시되었다 할 것이며, 이후 피고인이 피해자에게 약속한 치료비 전액을 지급하지 아니한 경우에도 민사상 치료비에 관한 합의금지급채무가 남는 것은 별론으로 하고 처벌불원의사를 철회할 수 없다는 이유로 이 사건 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 않는 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 7)

▶ ｢이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3하에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번 제24번)에 첨부된 손▲▲에 대한 제3회 피의자신문조서 사본의 각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손▲▲는 이 사건 공소제기 전인 2016. 9. 21, 2016. 11. 29, 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서 “이 사건 당일 피고인으로부터 멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한 부분에 대하여는 처벌을 원하지 않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시했고, 이와 같은 점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지‧수사하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각해야 할 것이고, 그 후 손▲▲가 수사기관에 고소장을 제출하면서 피고인의 처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 처벌불원 의사표시에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없게 되었다.｣(각주 8)

< 변호 조언 >

위에서 본 바와 같이 종래 강간 등 성범죄는 다수의 범죄가 친고죄로 규정되어 있었다. 따라서 성범죄 사건이 입건된 후 변호의 주된 방향은 피해자와 합의토록 하는 것이 가장 중요한 것이었고, 수사단계에서 합의에 도달하지 못하고 구속기소 되더라도 형사재판 과정에서 합의서와 고소취하서를 제출하면 공소기각판결을 받을 수 있었다.

그러나 앞서 본 바와 같이 성범죄에 대한 합의과정에서 피해자가 2차 피해를 입는 문제, 금원에 매수되어 실체진실규명과 상응한 처벌이 불가능해지고 피고인들이 무조건 면책되는 문제, 피해자가 미성년일 경우 그의 친권자인 부모가 피해자 본인의 의사와 다른 결정을 하게 되는 문제로 인해 성범죄의 친고죄성이 삭제되었다. 친고죄 폐지 전 성범죄의 구속기소사건 또는 실형예정사건의 합의금액은 매우 높았다.

이제 수사기관은 성범죄에 대한 고소가 있었는지, 진정한 고소권자에 의해 고소가 제기되었는지, 고소시효를 도과한 것은 아닌지, 수사 중 고소취하서가 제출되진 않았는지에 대해 걱정할 필요 없이 수사를 개시하고 공소제기 할 수 있게 되었다.

이후 변호활동은 공소기각판결을 노리던 형식적 변론에서 진화하여 피고인의 전인격적 측면에 대한 포괄적 양형변론으로 바뀌게 되었고, 성범죄 사건도 변론다운 변론이 필수적이다. 그렇지 않으면 대부분 실형, 법정구속될 운명에 처해져 있을 만큼 대부분의 성범죄 사건은 법정형이 높다. 양형변론이 갈수록 정교해지는 반면 중요 양형요소의 긍정적인 면을 충족시키기 어려운 부분도 있다. 바로 피해자와의 합의 또는 공탁의 문제이다.(각주 9) 피해자의 인적사항을 알려면 수사단계 및 형사재판에서 피해자가 합의에 응하려는 의사가 확인되어야만 하고, 합의에 응할 생각이 없는 피해자는 자신의 인적사항에 대한 공개를 불허 요청하므로 연락처를 알 수 없는 성범죄 피해자와 합의할 수 없다. 나아가 피해자의 인적사항을 알지 못하고서 피해금을 공탁할 수도 없다.

위와 같은 문제점은 공탁법을 개정하거나 형사소송법을 개정하여 해결해야 하는데 몇 차례 입법발의는 되었으나 쉬운 일이 아니다.(각주 10) 그리고 피해자 변호사 제도가 도입된 이후 피해자 변호사의 성향에 따라 그가 합의의 장애요소로 작동될 수도 있다는 점은 무척 우려스러운 대목이다.

< 각주 >

1) 대법원 2010. 5. 27, 선고 2010도2680 판결.

2) 대법원 2009. 11. 19, 선고 2009도6058 전원합의체 판결.

3) 대법원 2010. 5. 27, 선고 2010도2680 판결.

4)대법원 1972. 11. 14, 선고 72도1946 판결.

5) 대구지방법원 1988. 2. 24, 선고 87노1851 제1형사부 판결 : 확정

※ 위 사건의 재판부가 참조한 외국판결은, 일본대심원 1939. 2. 25, 선고 소화13년 제1550호 판결(대심원형사판결집 18권 49면)이다.

6)대법원 1994. 2. 25, 선고 93도3221 판결.

7) 대법원 2001. 12. 14, 선고 2001도4283 판결.

8) 울산지방법원 2018. 1. 9, 선고 2017노928 판결.

9) 同旨 법률신문 2019. 2. 25.자 기사.

10) 2017. 5. 민주당 박경미 의원 발의 법안, 2017. 10. 자유한국당 곽상도 의원 발의 법안에 대해 법사위는 “필요성이 인정된다”는 검토보고서를 작성한 후에도 처리하지 못하고 있다(법률신문 2019. 2. 25.자 기사; 대한변협신문 2018. 11. 5.자 기사).

이상으로 대구성추행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_소추조건_고소취소, 처벌희망의사 철회 유의사항(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 성범죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.