대구범어동형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_고의’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 178회차]

‘시민 형법_고의’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[10] 고의

제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

1. 고의책임 원칙

과실범을 제외한 모든 범죄는 고의를 필요로 한다. 형법은 고의 원칙, 과실 예외주의를 택하고 있다(제13조). 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 ‘명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우’를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다.(각주 1)

2. 주관적 구성요건

고의는 인식과 의사를 합한 개념이고, 주관적 구성요건에 속한다. 고의와 별도로 불법영득의사, 행사할 목적, 비방할 목적, 모해할 목적, 허위사실로 형사처분을 받게 할 목적 등의 초과 주관적 요건을 요구하는 범죄도 있다.

3. 미필적 고의

확정적 고의가 아닌 미필적 고의만으로도 고의기수로 처벌된다. 따라서 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것이다.(각주 2) 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

▶ ｢가. 피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다.

나. 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것 같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다.｣(각주 3)

4. 범의부인과 증명방법

가. 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있다.(각주 4)

나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 직업, 경제활동, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등 제반의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고,(각주 5)한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다.(각주 6)

5. 검사의 증명책임

공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 증명책임 역시 검찰관에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해야 하므로, 그러한 증거가 없다면 피고인들에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인들의 이익으로 판단해야 한다. 나아가 형벌법규의 해석과 적용은 엄격해야 하므로, 범행 결과가 매우 중대하고 범행 동기나 방법 및 범행 정황에 비난 가능성이 크다는 사정이 있더라도, 이를 양형에 불리한 요소로 고려하여 형을 무겁게 정하는 것은 별론, 그러한 사정을 이유로 살인의 고의를 쉽게 인정할 것은 아니고 이를 인정할 때에는 신중을 기해야 한다.(각주 7)

< 각주 > 

1) 대법원 2010. 2. 11, 선고 2009도9807 판결.

2) 대법원 1998. 3. 24, 선고 97도3231 판결; 대법원 2002. 10. 25, 선고 2002도4089 판결.

3) 대법원 1982. 11. 23, 선고 82도2024 판결.

4) 대법원 1998. 11. 24, 선고 98도2654 판결.

5) 대법원 1984. 9. 25, 선고 84도312 판결; 대법원 1994. 10. 21, 선고 94도2048 판결.

6) 대법원 2004. 5. 14, 선고 2004도74 판결; 대법원 2005. 10. 14, 선고 2005도12 판결.

7) 대법원 2015. 10. 29, 선고 2015도5355 판결.

이상으로 대구범어동형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_고의’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 불법영득의사, 미필적고의, 감금치사, 대구법원 피고인 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.