대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_고의_고의가 인정·부정된 사례’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 179회차]

‘시민 형법_고의_고의가 인정·부정된 사례’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[10] 고의

고의가 인정된 사례

◉ 형법상 범의가 있다 함은 자기가 의도한바 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지 아니한다고 할 것인즉, 피고인들이 평소 가지고 다니던 흉기 등으로 피해자들의 머리, 가슴, 팔, 다리 등을 수십 회씩 난자, 난타하여 두개골 골절에 의한 뇌출혈, 가슴과 팔, 다리에 관통상, 절창 등 치명상을 가한 사실을 알 수 있으니 피고인들의 이러한 행위에 비추어 보면 그 결과 발생에 대한 인식이 있었다 할 것이고, 가사 피고인들이 피해자들의 사망이라는 결과를 희망하지 아니하였더라도 그 살인의 범의가 인정된다.(각주 1)

◉ 살인의 고의를 인정함에 있어서 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 살해에 대한 인식이 있으면 족한 것인바, 만 6세된 여아의 입을 손수건으로 막아 머리 뒤로 졸라매고 피해자의 어깨를 왼손으로 누르면서 목을 오른손으로 5분 정도 조르면 질식사 할 위험이 있다는 것은 일반적으로 충분히 예상할 수 있는 것이므로 피고인에게 살해의 범의가 있다.(각주 2)

◉ 피해자에 대한 가해행위를 직접 실행한 피고인 3, 4이 피해자의 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지나 종아리 부위 등을 주로 찔렀다고 하더라도 칼로 피해자를 20여 회나 힘껏 찔러 그로 인하여 피해자가 과다실혈로 사망하게 된 이상 피고인 3, 4이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고는 볼 수 없고, 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 범행장소에서 위 피고인들을 지휘하던 피고인 5으로서도 집단적인 보복을 할 목적으로 칼을 가지고 피해자의 집으로 들어간 피고인 3, 4이 피해자를 살해할 수도 있다는 사실을 예견할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로, 피고인 3, 4은 물론 피고인 5에게도 살인의 범의가 있었고,(각주 3)

◉ 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 인명피해의 결과에 대한 미필적 인식이 있었고,(각주 4)

◉ 운전자가 신경질적으로 좌회전하면서 택시 우측 앞 범퍼로 경찰의 무릎을 들이받았다면 상해 또는 공무집행방해의 미필적 고의가 있었고,(각주 5)

◉ 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고 낫으로 팔과 다리를 난자한 것은 살인의 미필적 고의를 가졌던 것이고,(각주 6)

◉ 9세 어린이의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 현장을 떠나 버렸다면 살인의 고의가 인정되고,(각주 7)

◉ 모욕감에 격분하여 가로 15㎝, 세로 16㎝, 길이 153㎝, 무게 7㎏의 각이 진 목재로 길바닥에 누워 있던 피해자의 머리를 때려 피해자가 외상성뇌지주막하출혈로 사망한 경우 최소한 살인의 미필적 고의는 있었던 것이고,(각주 8)

◉ 허리띠를 잡고 욕설하는 피해자의 가슴을 과도로 깊숙이 찌르고 현장을 도망쳐 나왔다면 살인의 미필적 고의가 있는 것이며,(각주 9)

◉ 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인이 무술의 방법으로 피해자의 울대를 가격하여 사망케 한 것은 살인의 범의를 인정할 수 있으며,(각주 10)

◉ 건장한 군인이 왜소한 피해자의 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망케 한 경우 그가 살인범의를 부인하더라도 피해부위, 가해방법 등 여러 사정을 고려하여 살인의 미필적 고의를 인정할 수 있고,(각주 11)

◉ 피고인이 운전 중 다른 차량 운전자와 시비 끝에 살해할 의도로 자신의 차량으로 다른 차량 운전자를 충격하였으나 상해만 가하고 미수에 그친 경우 단순히 상해죄가 아니라 피고인에게 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 것이며,(각주 12)

◉ 유흥업소의 업주로서는 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이러한 의무이행을 다하지 아니한 채 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있음을 인정할 수 있다.(각주 13)

◉ 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 광주재진입작전(이른바 ‘상무충정작전’) 계획은 1980. 5. 21.경부터 육군본부에서 여러 번 논의를 거친 후 최종적으로 피고인 L이 같은 달 25. 오전에 AX 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날 12:15 국방부 내 육군회관에서 피고인 A, C, L, M 등이 참석한 가운데 같은 달 27. 00:01 이후 이를 실시하기로 결정하였는데, 피고인 C는 같은 달 25. 오후 AX 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 AY에게 이를 직접 전달하는 한편, 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해 5. 23. 12:30경 AZ 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시했고, 피고인 N은 광주에 투입된 공수여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한 행정, 군수지원 등의 지원을 하는 한편, AY 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련상황을 알려 주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며, 위 작전지침에 따라 전교사령관 AY가 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 했고, 이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26. 23:00경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27. 06:20까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여자기독교청년회(YWCA) 건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조 부대원들이 총격을 가하여 BA 등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음, 광주재진입작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위와 같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압해야 하며, 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인 A 및 위 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하고, 재진입작전명령은 위에서 본 바와 같은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때 시위대에 대한 사격을 전제하지 아니하고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로, 그 실시명령에는 그 작전의 범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있었음이 분명하며, 당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황이었으므로, 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었다고 할 것이어서, 위 피고인들은 피고인 A와 공동하여 내란목적살인의 책임을 져야 한다고 판단했다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.(각주 14)

고의가 부정된 사례

어로저지선을 넘어 어로작업을 하면 납북될 염려와 납북되면 그들의 활동을 찬양할 것을 예견하였다 하더라도 납북되어도 좋다는 생각에서 들어간 것이 아니면 반공법위반 및 국가보안법위반 범행에 대한 미필적 고의가 있다 할 수 없다.(각주 15)고의는 인식과 의사 모두를 요구하고 있기 때문이다. 결과발생을 예견할 수 있었더라도 결과를 용인‧감수할 의사가 별도로 입증되어야만 미필적 고의를 인정할 수 있다.

< 각주 >

1) 대법원 1987. 10. 13, 선고 87도1240 판결.

2) 대법원 1991. 9. 13, 선고 91도1473 판결.

3)대법원 2002. 10. 25, 선고 2002도4089 판결.

4) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3248 판결.

5) 대법원 1995. 1. 24, 선고 94도1949 판결.

6)대법원 1994. 3. 22, 선고 93도3612 판결.

7) 대법원 1994. 12. 22, 선고 94도2511 판결.

8) 대법원 1998. 6. 9, 선고 98도980 판결.

9) 대법원 1989. 12. 26, 선고 89도2087 판결.

10)대법원 2000. 8. 18, 선고 2000도2231 판결.

11) ▶ ｢…(전략) 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바(대법원 2000. 8. 18, 선고 2000도2231 판결 참조), 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무‧종류‧용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들과 피고인의 원심법정에서의 진술 등을 종합하여, 피고인은 건장한 체격의 군인으로서 키 150㎝, 몸무게 42㎏의 왜소한 피해자를 상대로 폭력을 행사했고 특히 급소인 목을 15초 내지 20초 동안 세게 졸라 피해자의 설골이 부러질 정도였던 사실을 인정한 다음, 이러한 폭력의 태양 및 정도에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피고인에게 최소한 살인의 미필적 고의는 있었다고 판단하여 이 사건 살인의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인이 폭력을 행사한 후 피해자에게 인공호흡을 실시하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 살인죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.｣(대법원 2001. 3. 9, 선고 2000도5590 판결)

12) 서울고등법원 2016. 3. 4, 선고 2015노3544 판결.

13) 대법원 2002. 6. 28, 선고 2002도2425 판결.

14) 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결.

15) 대법원 1969. 12. 9, 선고 69도1671 판결.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_고의_고의가 인정·부정된 사례’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상해, 공무집행방해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.