대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_과실범_의료과실(13)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 194회차]

‘시민 형법_과실범_의료과실(13)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[11]과실범

4. 의료과실

파. 한의사의 주의의무

▶ ｢1. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 비록 피고인의 이 사건 진료 목적이 당뇨병 치료가 아니라 피해자의 발 저림, 통증을 완화하기 위한 것이었다고 하더라도, 당뇨족으로 인한 발 괴사의 가능성에 유의하여 침이나 사혈 등 한방시술로 인한 세균감염의 위험에 세심한 주의를 기울이고, 필요한 경우 전문병원으로 전원시켜 전문의의 치료를 받게 할 업무상 주의의무가 있음에도 피고인이 이러한 주의의무를 위반한 업무상과실이 있고, 이러한 피고인의 업무상 과실과 피해자에게 발생한 왼쪽 발 괴사 등의 상해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했다.

2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 의료사고에서 의사에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려해야 한다.이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.(각주 1)

그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명해야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄를 인정해야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다.

1) 대한한의사협회에 대한 사실조회결과 등에 의하면 당뇨 병력이 있는 환자나 당뇨병성 족병변에 대하여 침을 놓거나 사혈을 하는 것이 금지되어 있지는 않고,다만 시술 전에 소독을 철저히 하고 자침 시에 너무 강하게 찌르거나 너무 깊게 찔러서 상처를 필요 이상으로 크게 하거나 기타 조직을 손상하는 일이 없도록 주의를 기울여야 한다고 되어 있다. 따라서 피고인과 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적인 한의사의 주의정도를 표준으로 하였을 때 당뇨 병력이 있는 피해자에게 침을 놓거나 사혈을 한 행위 자체만으로 어떠한 과실이 있다고 단정할 수는 없다.

2) 피해자는 1999년경부터 당뇨병으로 ○○○○병원에서 치료를 꾸준히 받고 있던 상태에서 당뇨병 치료가 아니라 다리 통증의 치료를 위하여 피고인 운영의 한의원에 내원했고, 그때 자신이 ○○○○병원에서 당뇨병 치료를 받고 있다고 말하였을 뿐만 아니라, 피고인 운영의 한의원에 다니던 중에도 ○○○○병원에 가 당뇨병에 대한 치료를 받고 그 사실 역시 피고인에게 말하였기 때문에, 피고인으로서는 당뇨병에 대하여는 피해자가 알아서 ○○○○병원 등에서 적절한 치료를 받을 것이라고 생각하였을 것으로 보인다.

3) 괴사되어 절단된 피해자의 족부에서 배양된 균들은 통상 족부에서 발견되는 것이어서, 이러한 균이 피고인이 침 등을 시술하는 과정에서 감염된 균이라고 단정하기는 어렵다.

4) 피해자가 피고인의 치료를 받은 후 △△△△△병원에 내원하였을 당시에 촬영한 피해자의 발 사진을 보면 왼쪽 발가락 부분에만 괴사가 되어 있는데그 부위는 피해자가 피고인에게 치료를 받기 전부터 상처가 나있던 엄지발가락 쪽 발바닥의 상처 부위 및 일본에 출장을 갔을 당시에 발생한 새끼발가락 쪽 발바닥의 상처 부위와 밀접하고, 피고인이 침을 놓거나 사혈을 한 왼쪽 종아리 쪽이나 발등 쪽과는 다소 거리가 있는 부위이다.

5) ‘위 괴사는 2개월 정도 지속된 좌하지의 사혈로 인해 2차 감염이 당뇨족에 발생하여 진행된 것으로 사료된다’는 취지의 진단서를 발급한 의사 공소외인은 피해자의 족부를 절단하는 수술을 담당한 의사인데, 그는 법정에서 위 진단서는 피해자의 이야기를 통해 전해들은 치료과정 등의 여러 정황을 고려하여 자신의 추정적인 의견을 기재한 것이라고 밝히고 있으며, 피해자가 일본에 다녀온 이후 통증이 훨씬 심해지고 계속 몸이 아픈 등의 증세가 나타났던 점에 비추어 보면 피해자의 왼쪽 발 괴사가 피고인의 침술행위 때문이 아니라 피해자의 왼쪽 발바닥 좌, 우측에 종전부터 있던 상처들이 자극을 받아 그 부위에 염증이 생기는 바람에 발생하였을 개연성도 배제할 수 없고,실제로 자신이 진료할 당시에 피해자의 왼쪽 발바닥에 기존의 상처부위의 앞, 옆쪽 전체적으로 괴사가 진행되고 있었다고 증언했다.

6) 한편 피해자도 피고인으로부터 2008. 5. 6.경 왼쪽 발의 상태가 심상치 않으니 피부과 검진을 반드시 받아보라는 권유를 받았고, 그 후 피고인에게 아는 피부과를 소개해 달라고 했더니 피부과 의사와 통화한 후 피부과로는 안 되니 ○○○○병원에 가보라는 권유를 받았다고 했다. 그럼에도 불구하고 피해자는 위와 같은 전원 권유를 받은 지 13일이 지난 2008. 5. 19.경에야 ○○○○병원에 내원했고, 그 당시에 좌측 첫 번째 발가락이 검은 색깔로 변하여 있어서 입원을 권유받았음에도 입원하지 않고 그대로 귀가했고, 그 다음날 △△△△△병원에 내원하여 당뇨로 인한 족부궤양으로서 왼쪽 엄지발가락이 검은 색깔로 변하여 괴사가 진행 중이라는 진단을 받고 나서야 입원하였으며, 5. 26.경 △△△△△병원에서 좌하지 쪽 동맥혈류 공급을 개선하기 위한 동맥 연결수술을 받았다가 그 후 좌족지 절제술 등을 받았다.

다. 이러한 사실관계와 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 같은 업무와 직종에 종사하는 보편적인 한의사에게 요구되는 정도의 업무상 주의의무를 다하지 아니했고 그로 인하여 피해자에게 왼쪽 발 괴사 등의 상해가 발생하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 세균감염의 위험에 세심한 주의를 기울이지 않았거나 제때에 피해자를 전문병원으로 전원시키지 않은 잘못을 저질렀고, 그러한 피고인의 잘못과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사상 의료과실 및 인과관계의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리‧판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 2)

< 각주 >

1) 대법원 2011. 4. 14, 선고 2010도10104 판결.

2) 대법원 2014. 7. 24, 선고 2013도16101 판결.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_과실범_의료과실(13)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 한의사 과실, 주의의무, 업무상과실치상 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.