대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당방위_침해의 현재성, 싸움, 방어행위의 상당성’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 202회차]

‘시민 형법_정당방위_침해의 현재성, 싸움, 방어행위의 상당성’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[13] 정당방위

3. 침해의 현재성

침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려고 한 후속 공격행위는 침해의 현재성을 충족하지 못하여 위법하다.

또 평소 남편으로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오던 피고인이 잠자고 있던 남편을 살해한 것은 살해 당시 객관적으로도 피고인 등의 법익에 대한 침해나 위난이 현존하고 있었다고 보기 어려우므로 정당방위나 긴급피난은 성립하지 않는다.(각주 1)

4. 싸움

공격의사로 서로 교차 공격하는 싸움은 정당방위가 성립되지 않는다. 싸움의 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 갖고 있다. 따라서 서로가 상해진단서를 제출해도 쌍방 처벌되고, 정당방위도 과잉방위행위도 모두 성립하지 않는다.(각주 2)

그러나 예외적으로 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해행위에 대한 반격은 정당방위가 되고,(각주 3)(각주 4) 또 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우,(각주 5) 싸움이 중지된 상태에서 한편이 다시 공격하여 이를 막기 위해 단도로써 상대의 복부를 찌른 경우(각주 6)에는 정당방위가 될 수 있다.

5. 방어행위의 상당성

정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도,(각주 7) 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류‧정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 80도800 판결,(각주 8)대법원 84도242 판결; 대법원 92도2540 판결(각주 9)). 따라서 방위에 필요한 행위에 제한되고, 필요성은 행위 당시를 기준으로 일체의 구체적 사정을 고려하되 객관적으로 판단한다.(각주 10)

적합한 수단을 사용하여 최소 침해수단을 선택해야 하나, 보충적으로 최후의 수단으로만 방위행위를 할 수 있는 것은 아니다.(각주 11) 나아가 보전되는 법익이 침해되는 법익과 균형을 이루거나 우월할 것을 요하지 않는다. 따라서 신체와 정조를 지키기 위해 추행범의 혀를 물어 절단해도 정당방위로 위법하지 않고, 무죄이다.(각주 12) 그런데도 대법원은 변태적 성행위를 요구하며 폭력을 행사하던 이혼소송 중이던 남편을 격분하여 칼로 복부 명치를 힘껏 찔러 사망에 이르게 한 것은 방위행위가 상당성이 없고 한도를 넘어선 것으로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 보았는데,(각주 13) 필자는 반대이다. 최근 대법원은 사건을 심리하는 법관은 피해자의 처지와 입장(피해자가 처한 특별한 사정)을 고려해야 한다고 판시하였으니,(각주 14) 이러한 기준에서 앞의 판결을 다시 심리한다면 다른 결론이 나올 수 있다.

< 생각할 점 >

전술한 바와 같이 실무상 정당방위를 인정한 사례는 손에 꼽힐 정도이다. 대부분 행위자의 주장을 배척하고, 구체적 사정 하에서 형을 감경할 뿐이다. 그 같은 실무태도는 현재성을 엄격하게 판단하여 예방적 방위를 어떠한 경우에도 인정하지 않는 점, 싸움의 원인을 따지지 않고 모든 싸움은 결국 공방이 교차한다는 전제 하에 분을 풀기 위한 행위로 매도하여 행위자의 내심에 반하는 실제와 다른 사실이 확정되는 점, 소극적 방어에 그치지 않았다며 정당방위가 배척되는 경우가 많은데 정당방위의 적극적 성격을 무시하여 개념적으로 문제가 있는 점,(각주 15) 상당성의 개념이 모호할 뿐만 아니라 구체적 사정을 고려하여 판단하도록 허락된 점에서 담당법관의 성향에 따라 큰 차이가 발생할 수 있는 점, 보충성이나 법익균형성을 요구하지 않는다고 하면서도 실무상 방어의 의사로 사람을 상해에 이르게 하거나 사망에 이르게 하면 정당방위를 인정하지 않고, 고작해야 과잉방위로 형 감경에 그치는 점(사실 과잉방위의 인정도 인색하다)에서 부당하다.

이처럼 정당방위의 개념을 실무 적용 시 편협하게 해석할 경우 미국 등 외국의 실무례와 조화될 수 없는 차이를 가져올 뿐만 아니라, 임박한 예방적 자위권을 부정할 경우 정당방위의 실효성에도 의문이 생길 수 있다. 방어의 의사로 방위에 나아가면서도 수위를 조절할 수밖에 없기 때문이다.

< 각주 >

1) 대전지방법원 2006. 10. 18, 선고 2006고합102 판결.

2) 대법원 1955. 6. 21, 선고 4288형상98 판결; 대법원 1984. 6. 26, 선고 83도3090 판결; 대법원 1986. 12. 23, 선고 86도1491 판결; 대법원 1993. 8. 24, 선고 92도1329 판결; 대법원 1996. 9. 6, 선고 95도2945 판결; 대법원 2000. 3. 28, 선고 2000도228 판결.

3) 대법원 1968. 5. 7, 선고 68도370 판결(초소교대근무를 하던 중 교대근무병이 늦게 도착하자 피고인이 그를 폭행했고, 폭행당하던 망인이 소총을 장전하며 피고인의 등 뒤에서 사살하려 하자 피고인이 먼저 망인을 쏘아 사망케 한 사건).

4) 필자는 집단구타에 대항해 손톱깎기 칼을 휘둘러 군중 중 일인을 상해한 아래 사건도 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해에 대해 피고인이 반격한 사례로 보고 있다.

▶ ｢원심판시와 같이 피고인이 자전거를 절취한 사실이 없는데 자전거 절취범으로 오인하고 군중들이 피고인을 에워싸고 무차별 구타를 하기에 자기는 자전거 절도범이 아니라고 외쳤으나, 군중들은 그것을 믿지 않고 무차별 구타를 계속하므로 피고인은 이를 제지하고 자기의 신체에 대한 가해행위의 부당한 침해를 방위하기 위하여, 또 야간에 위와 같은 불안스러운 상태 하에서 당황으로 인하여 피고인이 소지하고 있던 손톱깎기에 달린 줄칼을 내어 들고 이를 휘둘렀던바, 이에 공소외인의 등에 찔려 1주간의 치료를 요하는 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배의 위법은 없으며 사실관계가 그렇다면 이는 형법 제21조 제1항에서 말하는 소위 정당방위에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 취지에서 나온 원판결은 정당하고 거기에는 정당방위에 대한 법리를 오해한 잘못은 없으므로, 논지는 채용할 수 없다.｣(대법원 1970. 9. 17, 선고 70도1473 판결)

5) 대법원 1984. 9. 11, 선고 84도1440 판결; 대법원 1999. 10. 12, 선고 99도3377 판결; 대법원 2010. 2. 11, 선고 2009도12958 판결.

6) 대법원 1957. 3. 8, 선고 4290형상18 판결.

7) 대법원은 겉으로는 법익의 균형성이나 우월성을 요구하지 않는다고 하나, 침해되는 법익의 종류(種類), 정도(程度)를 고려하겠다는 것은 (현저한) 법익불균형이 발생한 사건은 정당방위로 보지 않겠다는 점을 내포하고 있다.다만, 대법원은 개별 사건에서 정당방위를 인정하지 않는 속마음을 감추고, 상당성이 없다는 점을 정당방위 배척사유로 설시함으로써 일반에게 혼란을 주고 나아가 하급심 법관들에게 모호한 기준을 던져 왔다. 대법원의 역할이 통일된 법령해석이라는 점을 감안할 때 앞으로는 모호한 일반론 위주의 판결문 작성을 지양하고, 가급적 당해 사건의 결론에 도달하는 데에 사용된 핵심법리를 선명하게 표현해 주는 것이 좋다. 하급심 법관들로부터 표준적 재판을 받기를 희망하는 국민에게 도움이 될 것이다.

▶ ｢원심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 피해자에게 폭행을 가하여 치료일수 미상의 우측상박부 타박상을 입게 한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없다. 또 논지는 위와 같은 피고인의 범행이 정당방위에 해당한다는 것이나, 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있음을 요하므로 위법한 법익침해행위가 있다고 하더라도 긴박성이 결여되거나 또는 방위행위가 상당성을 결여한 때에는 정당방위의 요건을 갖추었다고 볼 수 없는 것인바, 원심판시 사실에 의하면 피고인은 피고인 소유의 밤나무 단지에서 피해자가 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 푸대를 뺏으려다가 반항하는 그녀의 뺨과 팔목을 때려 그 판시와 같은 상처를 입혔다는 것이므로 위와 같은 피고인의 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다고 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없으니, 위 논지는 이유 없다.｣(대법원 1984. 9. 25, 선고 84도1611 판결)

8)  ▶ ｢형법 제20조 제1항 소정의 정당방위가 성립하기 위하여는 행위자에게 방위의사가 있어야 하고 그 방위행위가 행위 당시의 사정으로 보아서 상당성이 있어야 함은 소론과 같으나 원심이 유지한 제1 심 판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인 경영의 주점에서 공소외 1 등 3인이 외상술을 마시면서 통금시간이 지나도 귀가하지 않고 피고인에게 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고, 피고인이 이를 거절한데 불만을 품고 내실까지 들어와 피고인의 처가 있는 데서 소변까지 하므로 피고인이 항의하자 공소외 1은 주먹으로 피고인의 안면을 강타하고 이어 피고인을 계단 아래 주점으로 끌고 가 다른 일행 2명과 함께 집단으로 구타하자 피고인은 공소외 1을 업어치기식으로 홀 위에 넘어뜨려 그에게 전치 12일간의 상해를 입혔다는 것인바, 이와 같은 구체적 사정에서 볼 때 피고인의 공소외 1에 대한 폭행행위는 단순한 싸움 중에 행한 공격행위가 아니라 피고인 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 의사에 기한 것으로 판단함이 상당하고, 한편 위 침해행위와 방위행위의 방법 폭행정도 등 제반정황에 비추어 위 방위행위는 상당성이 있다고 할 것이고 , 피고인이 위 주점의 주인이고 위 공소외 1이 손님이란 사정이 있다 하여도 다를 바 없으므로 피고인의 이 건 소위는 정당방위로서 죄가되지 않는다는 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법은 없다.｣(대법원 1981. 8. 25, 선고 80도800 판결)

9)  ▶ ｢…(전략) 정당방위 또는 과잉방위를 주장하는 부분에 대하여

원심이 인정한 바와 같이, 피고인 D가 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행 무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 D의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나,그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것인데(대법원 1966. 3. 15, 선고 66도63 판결; 1984. 6. 12, 선고 84도683 판결 각 참조), 피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고, 피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작하여도 그러하므로, 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함됨은 소론과 같다고 하겠으나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하는 것인데, 피고인들의 판시 행위가 위에서 본 바와 같이 그 상당성을 결여한 것인 이상 정당방위행위로 평가될 수는 없는 것이므로, 원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기보다는 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것이 적절하지 못하다고 하더라도, 정당방위행위가 되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하여, 이 사건 판결의 결과에 영향이 없는 것이다. 따라서 논지는 이유 없다.｣(대법원 1992. 12. 22, 선고 92도2540 판결)

10) 대법원 1991. 5. 28, 선고 91다10084 판결.

11)  ▶ ｢경찰관이 범인의 체포‧도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명‧신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때에는 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있으나, 무기를 사용하는 경우에는 형법 소정의 정당방위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포‧도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때(대간첩작전수행의 경우 제외)에 한하여 필요한 한도 내에서만 사람에게 위해를 가할 수 있음이 경찰관직무집행법 제11조의 규정에 비추어 명백하다. 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 망 서은○이 1989.12.5. 20:30경 술에 취한 상태에서 대전 ○구 ○○ ○동 532의 7 소재 변○○ 신경외과의원에 교통사고로 입원 중인 동인의 형인 소외 서○○을 문병하러 갔다가 입원실에 있던 과도를 들고 ‘우리 형 살려내라’고 고함을 치며 1층 복도에 있던 접수실 대형유리창문을 칼로 쳐 깨뜨리고 잠가놓은 원무과 문을 발로 차고 들어가 그곳에 있던 4명의 직원을 향해 자신의 복부에 칼을 대고 할복자살하겠다고 하며 ‘우리 형 살려내라’, ‘원장 나와라’라는 등의 고함을 치며 난동을 부린 사실, 대전경찰서 명정로 파출소 소속 소외 1 순경은 칼빈소총 1정과 실탄 15발 까스총 1정, 경찰봉, 수갑 등을 휴대하고 소외 정상○ 의경(위 정상○ 의경은 당시 까스총 1정과 경찰봉 등을 휴대하고 있었다)과 같이 위 병원으로 출동하여 위 난동행위의 제압과 난동자의 체포업무에 임하게 되었는데, 당시의 상황은 위 서은○은 원무과로 들어가 칼을 들고 위와 같이 직원들을 위협하고 있었고 그가 깨뜨린 유리조각들이 복도바닥에 흩어져 있었으며 그가 유리를 깨뜨리면서 손에서 피를 흘린 관계로 복도바닥에 핏자국이 묻어 있었으므로, 소외 1 순경은 위와 같은 상황을 보고 위 서은○이 난동으로 인명피해가 있었던 것으로 판단하여 휴대하고 있던 칼빈소총에 실탄을 장진하고 위 정상○ 의경과 같이 원무과 출입문 앞으로 가서 위 서은○을 향해 칼을 버리고 나올 것을 명령한 사실,그러나 위 서은○은 소외 1 순경 및 위 정상○ 의경을 보자 ‘이 새끼들아 쏠 태면 쏴라’하며 오른손에 칼을 들고 동인들 앞으로 다가섰고 이에 위협을 느낀 소외 1 순경은 총구를 위 서은○ 앞으로 들이대고 다가오지 말 것을 명령하였으나 위 서은○은 계속 칼을 들고 소외 1 순경 등에게 다가가자 소외 1 순경과 정상○ 의경은 함께 주춤주춤 복도를 따라 뒤로 밀리다가 약 11미터 정도 뒤로 밀려 복도끝부분에 이르게 되자, 더 이상 물러설 공간이 없음을 알고 위 총의 총구부분으로 위 서은○의 가슴을 밀어냈으나 동인이 그래도 계속 다가오자 소외 1 순경은 위 서은○ 앞으로 들이댄 위 칼빈소총의 방아쇠를 당겨 1회 발사함으로써 총알이 위 서은○의 왼쪽가슴 아래부위를 관통하여 위 서은○에게 총기관통에 의한 횡경막파열, 간파열, 위장파열 등의 상해를 입혀 그 후 사망케한 사실을 인정했다. 위와 같이 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 망인이 칼을 들고 소외 1 순경 등에게 항거하였다고 하여도 소외 1 순경 등이 약 11미터나 뒤로 밀리는 동안 공포를 발사하거나 정상○ 의경이 소지한 가스총과 경찰봉을 사용하여 위 망인의 항거를 억제할 시간적 여유와 보충적 수단이 있었다고 보여지고, 또 복도 끝에 밀려 부득이 총을 발사하여 위해를 가할 수밖에 없었다고 하더라도 가슴부위가 아닌 하체부위를 향하여 발사함으로써 그 위해를 최소한도로 줄일 여지가 있었다고 보여지므로, 위와 같은 소외 1 순경의 총기사용행위는 경찰관직무집행법 제11조 소정의 총기사용 한계를 벗어난 것 이라고 하지 않을 수 없다.

정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지는 않으나 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성 있는 행위임을 요하는 것인 바, 위 설시와 같은 총기사용의 경위에 비추어 소외 1 순경의 행위는 상당성 있는 행위라고 볼 수 없어 정당방위에도 해당하지 않는다.｣(대법원 1991. 9. 10, 선고 91다19913 판결)

12) 대법원 1989. 8. 8, 선고 89도358 판결.

13) 대법원 2001. 5. 15, 선고 2001도1089 판결.

14) 대법원 2018. 4. 12, 선고 2017두74702 판결(교원소청심사위원회결정취소 (라) 파기환송). 학생들에 대한 성희롱을 이유로 해임된 대학교수인 원고가 소청심사 청구를 기각한 결정의 취소를 구하는 사건에서, 피해자가 사건 이후에도 계속하여 원고의 강의를 수강한 점, 피해 진술에 소극적인 점, 사건 발생 후 오랜 시간이 지난 후에야 문제를 제기한 점 등을 이유로 피해자 진술을 배척하거나 원고의 언동이 성희롱에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성희롱에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보아 파기한 사례이다.

15) 법원이 정당방위를 바라보는 관점은 ‘소극적 방어였는지(대항하여 폭행한 것이 아니라 벗어나기 위하여 저항한 것을 의미)’가 관건이므로, 이러한 비판을 할 수 있다.

▶ ｢…(전략) 그렇다면 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건은 피고인은 방안에서 피해자로부터 깨진 병으로 찔리고 이유 없이 폭행을 당하여 이를 피하여 방밖 홀로 도망쳐 나온 것이고 피해자는 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 가한 것으로서 이때 피고인이 방안에서 피해자를 껴안거나 두 손으로 멱살부분을 잡아 흔든 일이 있고 홀 밖에서 서로 붙잡고 밀고 당긴 일이 있다고 하여도 위와 같은 사실관계 하에서는 이는 특별한 사정이 없는 한 피해자에 대항하여 폭행을 가한 것이라기보다는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에는 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이며 이에 반하여 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 하는 피해자의 진술은 믿기 어려운 것이며 방밖 홀에서 피고인이 피해자의 몸을 1회 구타하였다는 김점○의 진술(경찰, 제1심법정 등)도 위와 같은 피고인의 행위를 잘못 보고한 진술이거나 아니면 그대로 믿기 어려운 것이라고 보여지고 사법경찰리 작성의 남○○에 대한 진술조서 만으로서는 예비적 공소사실을 인정하기에 부족한 것이라고 보여진다. 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 정당행위 또는 정당방위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.｣(대법원 1989. 10. 10, 선고 89도623 판결)

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당방위_침해의 현재성, 싸움, 방어행위의 상당성’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상해죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.