대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당방위_과잉방위, 오상방위(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 203회차]

‘시민 형법_정당방위_과잉방위, 오상방위(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[13] 정당방위

6. 과잉방위, 오상방위

가. 방위행위가 정도를 초과한 것을 과잉방위라 하고 책임을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제21조 제2항). 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제3항).

단, 과잉방위가 적용되기 위해서는 행위자는 방위의사를 갖고 행위 하였어야 하므로, 공격의사를 포함한 싸움에서의 반격은 정당방위도 과잉방위도 모두 성립되지 않는다.

정당방위를 부정하고, 과잉방위만을 인정한 사례

▶ ｢…(전략) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결 거시의 증거를 종합하여 판시 일시에 공소외 이대○ 경영의 ○○식품점 앞길을 술에 취하여 지나가던 1심 공동피고인 1(폭력전과자), 2, 공소외 1(사망)이 피고인에게 이유 없이 욕설을 하고 피고인이 이에 대꾸를 하자 공소외 1이 피고인의 얼굴에 연필깎기용 면도칼을 들이대며 찌를 듯이 위협을 하고, 피고인은 이에 겁이 나서 위 ○○식품점 안으로 일단 피신을 하였다가 위 가게주인이 가게에서 나가라고 요구하여 가게 밖으로 나왔던 바 공소외 1이 그 부근 가게에서 가지고 나온 소주병을 깨어 던져서 피고인의 왼 손목에 맞게 하고 1심 공동피고인 1은 ○○식품점에서 들고 나온 사이다병을 깨어 던져 피고인의 오른손목에 맞게 하고 1심 공동피고인 2도 이 새끼 죽으려고 환장하였느냐고 하면서 시멘트벽돌을 집어던지는 등 3인이 공격행위를 하여 오므로 피고인은 공격행위를 계속하여 올 경우 이에 대항하기 위하여 자신이 전화케이블선공사 도구로 사용하던 곡괭이 자루를 집어 들고 약 50미터 떨어진 일신타이어 수리점 앞까지 도망가는데 공소외 1은 각목을 들고, 1심 공동피고인 1은 빈 전화케이블선을 들고 계속 쫓아와 마구 휘두르며 피고인의 어깨, 머리, 왼손, 옆구리 등을 마구 때리므로 이에 대항하여 피고인도 곡괭이자루를 마구 휘두른 결과 공소외 1의 머리뒷부분을 1회 힘껏 맞게 하여 동인도 사망하고 1심 공동피고인 1은 상해를 입었으며 피고인 자신도 왼쪽 셋째손가락이 부러지는 상해를 입은 사실을 인정한 후 이와 같이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 뚜렷하므로 이는 과잉방위에 해당한다고 판시하고 있다.

그러므로 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하여 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 앞서 본 정당방위의 성립요건에 비추어 보면 원심이 피고인의 위 행위를 과잉방위에 해당한다고 판단한 조치 또한 정당하게 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.｣(각주 1)

< 각주 >

1) 대법원 1985. 9. 10, 선고 85도1370 판결.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당방위_과잉방위, 오상방위(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭력, 특수 상해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.