대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_피해자의 승낙’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 214회차]

‘시민 형법_피해자의 승낙’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[15] 피해자의 승낙

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

1. 승낙 VS. 양해

가. 피해자의 동의가 위법성(違法性)을 조각하는 경우가 바로 형법 제24조의 피해자의 승낙에 의한 행위이다.

나. 반면 동의로 인해 구성요건(構成要件)을 조각하는 것은 양해라고 하고, 주거침입, 비밀침해,(각주 1)(각주 2) 절도, 횡령, 강간, 강제추행, 문서위조죄에서의 피해자 동의가 그에 해당한다. 따라서 합의정사는 강간죄가 아니고, 무죄다.

문서위조죄에서 작성권자의 지시 내지 승낙→구성요건해당성 조각

▶ ｢원심판결은 범죄사실 제4로서, 피고인은 1981. 7. 24. 10:00경 진지이전 공사에 관한 내부결재서류를 위조하여 감사원의 서울특별시에 대한 감사에서 문제가 된 위 진지이전 공사금에 대하여 위 감사원 감사관에게 행사할 목적으로 제71훈련단 제511지단 정작과 사무실 등에서 육군 양식의 기안지에 작성일 및 접수처 보관란에 각 “80.11.24” 로 업무담당관란에 “정작과장 소령 김영○” 로 수신란에 “서울특별시장” 으로 참조란에 “토목국장(도로 보수과장” 으로 제목란에 “강변1로(천호대교 북측) 조성공사군시설물이전 공사비 청구” 로 금액을 “14,808,939원” 으로 하고 이에 맞도록 설계 내역서를 첨부한 다음 위 지단장 대령 김연○에게 결재란의 서명을 요청하였던 바 위 지단장이 직접 이에 서명을 할 수는 없다면서 18절지의 백지에 “김연○” 이라고 서명한 다음 이를 보고 위 기안지의 결재란에 피고인이 대신 서명을 하라는 말을 듣고서 위 김연○의 서명을 흉내내어 위 결재란에 서명함으로써 위 공문서를 위조하고 이를 정작과 사무실에 비치하여 행사한 것이라고 판시하고 있다.

그러나 공문서의 위조라 함은 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 정당한 작성권한 없는 자가 작성권한 있는 자의 명의로 작성하는 것을 말하는 바 위 판시사실과 관계증거를 종합하여 보면 위 공문서의 작성권한 있는 지단장 김연○은 감사원의 서울특별시에 대한 감사에서 문제가 된 위 진지 이전 공사금에 대하여 동인 및 피고인이 유용한 범행 등을 합리화시키기 위하여 피고인에게 이 사건 문서를 작성케 하고 그의 서명을 대신하게 하여 비치하도록 지시 내지 승낙한 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인의 위 소위는 공문서위조죄 등의 구성요건해당성이 조각됨에도 불구하고 원심이 위와 같이 공문서위조 동행사죄가 성립된다고 단정하였음은 동죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지 이유 있다.｣(각주 3)

양해가 있다고 착각한 경우 고의가 조각되고, 과실범 성립이 가능하다. 다만 실제에서는 상대가 동의한 것으로 생각하고 함부로 몸을 만지거나 성관계를 가진 경우 고의 성범죄 성립을 인정하는 경향이 강하다.

다. 동의가 있는데도 (구성요건이 조각되거나 위법성이 조각되지 않고) 처벌되는 것으로 미성년자의제강간‧의제강제추행, 피구금자간음죄가 있고, 동의로 인해 경하게 처벌되는 것에는 촉탁‧승낙살인, 동의낙태죄가 있다.

2. 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙

가. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.(각주 4)

따라서 개인적 법익이라 하더라도 생명은 피해자라 하여도 함부로 처분할 수 있는 것이 아니므로 자신을 죽여도 좋다는 피해자의 승낙의사표시가 있더라도 살해행위를 한 피고인은 촉탁‧승낙살인죄로 처벌된다.

나. 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어질 경우 위법성을 조각하는 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.(각주 5)

▶ ｢기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 살펴보면 피고인이○대학교 의과대학 산부인과 전문의 수련과정 2년차의 의사로서 ▲▲▲▲병원병원에 파견근무 중 환자인 피해자(여 38세)의 복부에서 만져지는 혹을 제거하기 위한 개복수술을 하려고 하였으면 진료경험이나 산부인과적 전문지식이 비교적 부족한 상태이므로 산부인과 전문의 지도를 받는다든지 자문을 구하고, 위 환자의 진료에 필요한 모든 검사를 면밀히 실시하여 병명을 확인하고 수술에 착수해야 하고 개복 후에도 개복 전의 진단병명은 정확하며 혹시 다른 질환은 아닌지를 세밀히 검토하여 필요한 범위 내에서 수술을 시행해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 당초 위 환자를 진찰한 결과 복부에 혹이 만져지고 하혈을 하고 있어 자궁외 임신일 가능성도 생각하였으나 피해자가 10년 간 임신경험이 없고 경유병원에서의 진단소견이 자궁근종 또는 자궁체부암으로 되어 있자 자궁외 임신인지를 판별하기 위한 수술 전 검사법인 특수호르몬검사, 초음파검사, 복강경검사, 소변임신반응검사 등을 전혀 실시하지 않고 자궁근종을 확인하는 의미에서의 촉진 및 시진을 통하여 자궁외 임신환자인 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진했고 수술단계에서도 냉동절편에 의한 조직검사 등을 거치지 아니한 상태에서 자궁근종으로 속단하고 일반외과 전문의인 공소외 이○○와 함께 병명조차 정확히 확인하지 못한 채 자궁적출술을 시행하여 현대의학상 자궁적출술을 반드시 필요로 하는 환자가 아닌 위 피해자의 자궁을 적출함으로써 동인을 상해에 이르게 한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심이 피고인을 업무상 과실치상죄를 적용하여 처벌한 제1심 판결을 유지한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다.

소론은 위 자궁적출술의 시행에 앞서 위 피해자로부터 그에 대한 승낙을 받았으므로 위법성이 

조각된다는 취지이나, 기록에 의하면 피고인은 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 위 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 위 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었다면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 승낙은 피고인의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 이 사건 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다 할 것이다.

또 소론은 위 피해자가 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있어 자궁을 적출했다 하더라도 이는 업무상 과실치상죄 소정의 상해에 해당하지 않는다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다 할 것이다.

그리고 이와 같은 이 사건 의료사고가 일어난 연유, 경위, 피해의 결과 등을 놓고 볼 때 피고인의 이 사건 범행을 상회상규상 허용되는 정당행위라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.｣(각주 6)

다. 병역을 면탈하기 위해 손가락을 대신 잘라달라는 피해자의 말대로 신체상해행위를 한 것은 사회상규에 반하므로 피해자의 승낙이 있더라도 위법하다.

따라서 ◉ 보험사기를 위해 고의로 상해를 가한 것,(각주 7)◉ 잡귀를 물리친다면서 뺨 등을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 피해자로 하여금 우측간 저면파열, 복강내출혈로 사망에 이르게 한 것,(각주 8)◉ 1분 이상 가슴과 배를 때리는 장난권투로 하급자를 죽게 한 행위(각주 9)는 승낙으로 인한 행위가 상당하지 못하여 처벌을 피할 수 없다.

라. 승낙은 사전에 외부에서 인식할 수 있는 방법으로 표시되어야 하는 것이 원칙이고, 예외적으로 추정적 승낙이 인정될 경우 처벌을 피할 수 있다.

< 각주 >

1) 제316조(비밀침해)

① 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.

2) 비밀번호를 설정하여 둔 컴퓨터의 하드디스크는 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록’에 해당한다(서울동부지방법원 2007. 7. 5, 선고 2007노318 판결).

3) 대법원 1983. 5. 24, 선고 82도1426 판결.

4) 대법원 1985. 12. 10, 선고 85도1892 판결.

5) 대법원 1993. 7. 27, 선고 92도2345 판결.

6) 대법원 1993. 7. 27, 선고 92도2345 판결.

7) 대법원 2008. 12. 11, 선고 2008도9606 판결.

8) ▶ ｢형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다고 풀이해야 할 것이다. 이 사건에 있어서와 같이 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인 등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다.｣(대법원 1985. 12. 10, 선고 85도1892 판결)

9) 대법원 1989. 11. 28, 선고 89도201 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_피해자의 승낙’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 공문서위조죄, 미성년자의제강간, 강제추행 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.