대구수성구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 215회차]

‘시민 형법_정당행위’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 않는다.

1. 본조의 성격

가. 형법 제20조는 정당행위라고 하여 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 소위 위법성 조각사유로서의 정당행위 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행위로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거는 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지는 않으나 사회상규에 반하지 않는 행위등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다. 그러므로 어떠한 경우에 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가 생활질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것이다. 따라서 위법성 조각사유로서 정당행위를 인정하려면 첫째, 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당해야 한다는 정당성 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 상당해야 하는 상당성 셋째, 그 행위에 의하여 보호하려는 이익과 그 행위에 의하여 침해되는 법익이 서로 균형을 이루어야 한다는 법익권형성 넷째, 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이어야 한다는 긴급성 및 다섯째로 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란해야 한다는 보충성이 있어야 한다고 풀이할 것이다.(각주 1)

5‧18 민주화운동 강제진압과 위법성

▶ ｢…(전략) 사. 위법성조각사유 등

(1) 비상계엄 전국확대조치 및 개별행위가 정당행위에 해당하여 처벌할 수 없다는 주장에 대하여

이른바 위법성 조각사유로서의 정당행위, 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행사로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거가 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지 아니하나 사회상규에 반하지 아니하는 행위 등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다. 따라서 위법성 조각사유로서의 정당행위가 성립하기 위하여는 먼저 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당해야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 위 각 행위는 모두 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 것이므로, 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없어 정당행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 시위진압행위가 정당행위, 정당방위‧과잉방위, 긴급피난‧과잉피난에 해당하여 처벌할 수 없거나 그 형을 면제해야 한다는 주장에 대하여

정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당해야 하고,정당방위‧과잉방위나 긴급피난‧과잉피난이 성립하기 위하여는방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.

그런데 원심은 피고인들이 국헌을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 이에 대비하여 ‘강력한 타격’의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한 후, 이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총 개머리판으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물 안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감행하였으며, 이와 같은 난폭한 계엄군의 과잉진압에 분노한 시민들과 사이에 충돌이 일어나서 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생했고, 그 후 일부 시민의 무장저항이 일어났으며, 나아가 계엄군이 광주시 외곽으로 철수한 이후 귀중한 국민의 생명을 희생하여서라도 시급하게 재진입작전을 강행하지 아니하면 안 될 상황이나 또는 광주시민들이 급박한 위기상황에 처하여 있다고 볼 수가 없었는데도 불구하고, 그 시위를 조속히 진압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 상황에 처하게 되자, 계엄군에게 광주재진입작전을 강행하도록 함으로써 다수의 시민을 사망하게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

사정이 이와 같다면, 피고인들이 위 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 또한 피고인들에게 방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위, 정당방위‧과잉방위, 긴급피난‧과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점에 대하여

원심은 3공수여단 11대대 병력이 1980. 5. 21.부터 같은 달 23.까지 광주교도소의 방어임무를 수행하던 중 무장 시위대로부터 전후 5차례에 걸쳐 공격을 받았는데, 같은 달 22. 00:40경에는 차량 6대에 분승하여 광주교도소로 접근하여 오는 무장 시위대와 교전하고, 같은 날 09:00경에는 2.5톤 군용트럭에 엘엠지(LMG) 기관총을 탑재한 상태에서 광주교도소 정문 방향으로 접근하면서 총격을 가하여 오는 무장시위대에 응사하는 등 2차례의 교전과정에서 BB, BC, BD를 각 사망하게 한 사실, 당시 광주교도소는 간첩을 포함한 재소자 약 2,700명이 수용된 주요 국가보안시설이었던 사실등을 인정한 다음, 첫째로 다수의 재소자들을 수용하고 있는 광주교도소에 무장한 시위대들이 접근하여 그 곳을 방어하는 계엄군을 공격하는 행위는 불법한 공격행위라 할 것이며, 둘째로 피고인 A, O, Q, C, D, G, H, I, L, M, N이 쿠데타에 의하여 군의 지휘권과 정권을 불법으로 장악하였다 하더라도,위와 같은 불법한 공격을 감행하는 무장 시위대로부터 교도소와 같은 주요 국가보안시설을 방어하기 위하여 계엄군으로 하여금 총격전을 벌여 시위대를 저지하게 한 행위는, 선량한 정부 또는 합법적인 정부가 당연히 취하였으리라고 생각되는 그러한 조치를 수행한 것으로서, 그 범위 내에서는 정당행위라 할 것이므로, 이 부분에 대하여 위 피고인들을 내란죄로 처벌할 수 없고, 또한 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한 경우에 성립하는 범죄인데, 계엄군의 위와 같은 살해행위에 대하여 피고인 A, C, L, M, N에게 국헌문란의 목적이 있었음을 인정할 수 없으므로, 위 피고인들을 내란목적살인죄로 처벌할 수도 없다고 판단했다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 2)

나. 정당방위, 긴급피난에 비해 형법 제20조의 정당행위 규정은 포괄적이고, 일반적이다. 따라서 개별 위법성조각사유(정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙)의 적용이 없을 경우 본조 적용을 최후에 검토한다.

한편 위법성조각사유로 정당행위를 최후에 검토하고도 부족할 경우 실정법에 근거하지 않는 저항권 이론을 재판의 준거규범으로 채용 적용해 달라는 주장을 하는 것은 타당하지 않다.(각주 3) 따라서 저항권을 행사하는 수단으로 대통령을 살해한 것은 위법하다.(각주 4)

< 각주 >

1) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3248 판결; 대법원 1984. 5. 22, 선고 84도39 판결.

2) 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결.

3) 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결; 대법원 1980. 5. 20, 선고 80도306 판결.

4) 대법원 1980. 5. 20, 선고 80도306 판결

이상으로 대구수성구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 위법성조각, 대구지방법원, 서부지원 형사재판 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.