대구범어동형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 216회차]

‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(1)’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

2. 법령에 의한 행위

가. 법령에 의한 행위는 실정법률(국내법), 행정규칙, 명령을 모두 포함한다. 따라서 공무원이 국내법에 의해 요구된 직무를 수행하기 위해 사형집행, 구속, 압수수색, 강제집행을 하는 것은 비록 법익침해적인 강제력 행사이지만 위법성이 조각된다. 현행범 체포는 그 요건이 갖추어진 사안에서는 사인이 하여도 이는 법령에 의한 행위이므로 위법성이 조각된다.

사인의 현행범 체포

▶ ｢1. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여

원심이 그 사실인정을 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 즉, 피고인이 1997. 4. 2. 22:40경 ○시 팽성읍 ▲리 35의 3 소재 피해자 잭 엘 ○△(Jack L. ○△)의 집 앞 노상에서 피해자가 그 곳에 주차하여 둔 피고인의 차를 열쇠 꾸러미로 긁어 손괴하는 것을 보고 이에 격분하여 피해자의 멱살을 수회 잡아 흔들어 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 흉부찰과상을 가하였다는 점에 대하여, 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 피고인이 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡은 결과 피해자의 목 부분이 빨갛게 되었다는 사실은 인정되나, 나아가 피고인이 상해의 고의로 피해자의 멱살을 잡아 흔들었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 법리오해의 점에 대하여

가. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다.(각주 1) 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성‧시간적 접착성, 범인‧범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다고 보아야 함은 소론과 같다고 할 것이다.

그러나 이 사건에서 피해자가 재물손괴죄의 현행범인에 해당함은 명백하고, 피해자는 당시 열쇠로 피고인의 차를 긁고 있다가 피고인이 나타나자 부인하면서 도망하려고 하였다는 것이므로 위에서 말하는 체포의 필요성의 요건도 갖추었다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

나. 한편, 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 소론이 주장하고 있는 바와 같이 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다. 소론이 인용하고 있는 당원의 판결들이 본능적인 소극적 방어행위에 해당하는 경우에 위법성이 없다고 판시하고 있음은 소론과 같으나, 그 행위 자체로서는 다소 공격적인 행위로 보이더라도 사회통념상 허용될 수 있는 행위인 경우에는 위법성이 없다고 할 것이므로 당원의 판례가 소극적인 방어행위에 한하여 정당행위를 인정하고 있다는 소론은 당원의 판례를 오해한 것이다.

그런데 이 사건에서 피고인이 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡은 행위는 그와 같은 적정한 한계를 벗어나는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 소론이 주장하는 바와 같이 피고인이 도망하려는 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡고 흔들어 피해자가 결과적으로 그 주장과 같은 상처를 입게 된 사실이 인정된다고 하더라도 그것이 사회통념상 허용될 수 없는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심에 현행범인의 체포와 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.｣(각주 2)

< 각주 >

1) 대법원 1992. 9. 25, 선고 92도1520 판결; 대법원 1994. 4. 15, 선고 93도2899 판결; 대법원 19 998. 10. 13, 선고 97도3337 판결.

2) 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도3029 판결.

이상으로 대구범어동형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 구속, 압수수색, 현행범체포 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.