대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 217회차]

‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(2)’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

2. 법령에 의한 행위

나. 그러나 공무원이 법정의 절차 없이 경찰서보호실에 불법감금한 것은 법령에서 허용하는 행위가 아니고, 오히려 수사공무원 자신이 불법감금죄의 죄책을 질 뿐만 아니라 민사상 손해배상 책임을 지게 된다. 또 불법감금 중 얻어낸 진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제308조의2 또는 제309조). 불법적 진술확보를 소재로 한 최근의 영화는 ‘1987’(이 영화의 소재는 대법원 1988. 2. 23, 선고 87도2358 판결의 대상사건인 박종철 군 고문치사사건이다).

경찰서 보호실에 불법감금한 사례

▶ ｢광주지방검찰청 검사장 대리검사 신○○의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하면, 원심은 그가 든 증거를 종합하여, 피고인의 이건 범행은 자기의 직무권한인 수사목적 달성을 위한 적절한 행위라고 믿고 취한 경우로서, 자신이 그 직권을 남용하여 사람을 감금한다는 것을 인식 인용하고 감행한 행위라고 보기 어렵고, 달리 그 직권을 남용하여 피해자를 감금케 하였다는 범의를 인정할 자료가 없다는 이유로써, 무죄를 선고한 제1심 판결이 정당하다 하여 검사의 항소를 기각했다.

그러나 피고인이 피해자에게 형사소송법 제70조에 정한 구속사유가 있다고 인정하였으면, 검사에게 청구하여 관할 지방법원판사의 구속영장을 받아 피해자를 구속할 것이고, 긴급을 요하여 지방법원판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 같은 법 제206조에 의하여 그 사유를 고하고 영장 없이 긴급구속 할 수 있을 것이며, 모든 국민이 이러한 법정절차에 의하지 아니하고는 구금을 받지 아니한다는 것은 헌법 제10조가 보장한 권리라 할 것임에도 불구하고, 피고인이 위와 같은 법정절차 없이 피해자를 이른바 경찰서 보호실에 구금케 한 행위는, 피고인이 이를 수사목적 달성을 위한 적절한 행위라고 믿고 한 행위라 할 수 없을 것이고, 설사 이를 정당한 행위로서 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 하더라도, 기록상 그와 같이 믿을만한 정당한 이유가 있었다 할 수 없으며, 피고인이 위와 같이 그 직무상의 권능을 행사함에 필요한 법정조건을 구비하지 않았음에도 불구하고 이를 행사한 것이니, 이는 곧 그 직권을 남용한 것에 해당한다 할 것이고, 피해자를 소위 보호실에 구금케한 것이 곧 피해자를 감금한다는 것을 인식한 것에 해당한다 할 것이므로, 이에 피고인이 그 직권을 남용하여 사람을 감금한 범의를 인정할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심이 이와 상반되는 견해에서 위와 같이 판단하였음은 정당행위 및 불법감금죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 논지 이유 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.｣(각주 1)

< 각주 >

1) 대법원 1971. 3. 9, 선고 70도2406 판결.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 불법감금, 손해배상 사건 등 다수의 형사 및 민사사건을 취급하고 있습니다.