대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 218회차]

‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(3)’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

2. 법령에 의한 행위

다. 상관의 지시를 수행할 경우 유의할 점이 있다. 국가공무원법에 따라 모든 공무원은 상관의 명령을 따라야 하지만(국가공무원법 제57조), 적법한 명령에만 복종해야 하고 불법명령에 복종할 경우 범죄의 공모자가 된다. 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.(각주 1) 따라서 중앙정보부장의 지시로 대통령 경호실 직원을 사살하는 행위, 피의자나 참고인에게 가혹행위를 가하라는 명령에 따라 행한 고문치사, 재벌총수나 국정원으로부터 돈을 받아오라는 지시를 이행,(각주 2) 문화예술인에 대한 블랙리스트를 만들어 불이익을 주라는 지침에 따라 불이익 명단을 작성, 국가의 기밀문서를 공무원이 아닌 자에게 배달한 행위는 불법명령을 따르는 것이어서 위법성이 조각될 수도, 면책될 수도 없다. 영화 1987과 최근의 국정농단 사건을 참고하면 쉽게 이해할 수 있다.

안기부(국정원) 직원의 항변 배척사례

｢…(전략) 다. 피고인 6의 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장에 대하여

어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.(각주 3)

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 국가안전기획부장의 비서실장으로서 국가기관인 국가안전기획부(이하 ‘안기부’라 한다)의 자금으로 허위의 사실로 특정 후보를 비방하는 내용의 책자를 발간‧배포하거나 기사를 게재하도록 하였다는 것이어서, 그러한 책자의 발간‧배포나 기사의 게재가 상관의 지시에 따른 것인지 여부를 불문하고 위와 같은 정당행위의 요건을 갖추었다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는 것은 아니라고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.

라. 피고인 6의 기대가능성이 없다는 주장에 대하여

공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 이 사건에서와 같이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간‧배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없고,(각주 4) 설령 안기부가 그 주장과 같이 엄격한 상명하복의 관계에 있는 조직이라고 하더라도 안기부 직원의 정치관여가 법률로 엄격히 금지되어 있고, 피고인도 상피고인 피고인 1의 의도를 잘 알고 있었으며, 여기에 피고인의 경력이나 지위 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 피고인의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.｣(각주 5)

< 각주 >

1) 대법원 1980. 5. 20, 선고 80도306 판결; 대법원 1988. 2. 23, 선고 87도2358 판결; 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결.

2) 특히 국정원으로부터 특수활동비를 수령한 것이 뇌물죄가 성립되는지와 관련하여서는 설이 대립 중이다. 뇌물죄는 무죄, 특가법상 국고손실(동법 제5조)죄는 유죄 판결된 사례로 서울중앙지방법원 2018. 7. 20, 선고 2018고합20 판결이 있고, 반면 뇌물죄가 유죄 선고된 사례로는 서울고등법원 2019. 1. 17, 선고 2018노2040 판결, 서울고등법원 2019. 1. 4, 선고 2018노2073 판결이 있다.

3) 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도3029 판결; 대법원 1992. 9. 25, 선고 92도1520 판결.

4) 대법원 1988. 2. 23, 선고 87도2358 판결.

5) 대법원 1999. 4. 23, 선고 99도636 판결.

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 국가공무원법 위반 사건 등 다수의 형사 및 민사사건을 취급하고 있습니다.