대구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(4)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 219회차]

‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(4)’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

2. 법령에 의한 행위

군사반란명령을 따른 사례

▶ ｢…(전략) 바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성

(1) 상관의 명령에 따른 것으로서 정당행위 라는 피고인 H, J, K의 변호인들의 주장에 대하여

상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다고 할 것이다.

피고인 H가 피고인 A의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 S 총장을 체포한 행위나 피고인 J가 제3공수여단장인 피고인 E의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 AF 특전사령관을 체포한 행위 및 피고인 K가 수도경비사령부 헌병단장 AN의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 X 수경사령관을 체포한 행위는 앞서 본 바와 같이 모두 상관의 위법한 명령에 따라서 범죄행위를 한 것이므로, 위 피고인들이 각자의 직근상관의 명령에 따라 위와 같은 행위를 하였다고 하여 위 피고인들의 행위가 정당행위가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 위법성의 인식이 없거나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다는 피고인 H, I, J, K의 변호인들의 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이, 피고인 H, I는 S 총장의 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 함께 이 사건 반란을 모의하여 S 총장의 구체적인 체포계획을 수립하고, 피고인 H는 이를 실행하였으며, 피고인 J, K의 경우에도 각자의 직근상관의 명령이나 이에 따른 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관의 체포행위가 상급상관인 위 AF 또는 X 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 알면서도 이 사건 반란에 가담하였던 것이므로, 위 피고인들이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수는 없다.

그리고 기록에 의하여 살펴보면, 당시 위 피고인들에게 각 직근상관의 위법한 명령에 따르지 아니하고 적법행위에 나아갈 기대가능성이 없었던 것으로 보이지도 아니한다.｣(각주 1)

< 각주 >

1) 대법원 1997. 4. 17, 선고 96도3376 전원합의체 판결.

이상으로 대구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_법령에 의한 행위(4)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구검찰 피의자, 대구법원 피고인 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.