대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_업무로 인한 행위’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 221회차]

‘시민 형법_정당행위_업무로 인한 행위’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

3. 업무로 인한 행위

직분의 정당한 수행을 위해 합목적적으로 요구되는 일체의 행위를 말하고, 요구되는 행위가 법령에 규정되어 있는 경우도 있다.

정당한 직무수행 의사가 없었던 범죄행위는 업무로 인한 행위로 볼 수 없고, 정당행위가 아니다.(각주 1)

▶ ｢…(전략) (2) 정당한 직무집행

상고이유 중 피고인 C에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 대한 원 판시사실인 보안유지, 병력출동의 금지, 국무총리에 대한 보고와 내무, 법무장관 등에 대한 계엄선포건의와 그 사유 등은 모두 대통령비서실장으로서 너무나 뜻밖에 닥친 국가적위기라는 돌발사태에 대처하기 위한 최선의 조치로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하는 정당한 직무집행행위임에도 불구하고 원심이 이점을 간과하였음은 정당행위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고, 또한 위 피고인의 변호인의 이점에 관한 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다. 살피건대 일건기록을 검토한 바에 의하면 위 논지와 같은 주장은 피고인 C가 그에 대한 내란중요임무종사미수죄의 죄책을 면하기 위하여 거짓변소한 것에 불과하다고 인정되며 도리어 피고인 C의 위 소론행위들은 모두 내란의 괴수인 피고인 A의 범행에 적극 가담, 호응, 동조하기 위하여 이루어진 행동으로 인정되므로 원심이 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법 있다고 할 수 없고 또 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다고 보여지는 이상 설사 이점에 관한 항소이유에 대한 판단이 원심판결에서 유탈되었다 하더라도 판결에 영항을 미친 위법이라고 할 수 없으니 결국 논지 이유 없음에 돌아간다.｣(각주 2)

따라서 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 것은 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않고, 협박죄에 해당한다. 외관상(外觀上) 직무집행으로 보이더라도 실질적(實質的)으로 직무권한이 남용된 경우 업무로 인한 행위가 아니고, 또 이 경우 사회상규에 반하는 행위에 더불어 해당하므로 어느 모로 보나 위법성이 조각될 수 없다.(각주 3)

업무로 인한 행위여서 위법성이 조각된 사례

◉ 재건축조합의 사무를 총괄하는 조합장인 피고인은 법률 및 조합규약에 따라 사업시행구역 안의 조합원들 소유의 건물 등 지장물을 철거할 수 있는 것이므로 조합탈퇴의 의사표시를 한 자를 상대로‘사업시행구역 안에 있는 그 소유의 건물을 명도하고 이를 재건축사업에 제공하여 행하는 업무를 방해하여서는 아니 된다’는 가처분의 판결을 받아 건물을 철거한 것은 형법 제20조에 정한 업무로 인한 정당행위에 해당하고,(각주 4) ◉ 신문기자가 기사 작성 자료를 수집하기 위해 취재에 응해줄 것을 요청하고 취재한 내용을 관계 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 보도하는 것은 신문기자의 일상적 업무 범위에 속하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 용인되는 행위로 정당행위이며,(각주 5) ◉ 의사의 치료행위는 피해자의 승낙에 의해 정당한 것과 별도로 업무로 인한 것으로 정당할 수 있으며,(각주 6) ◉ 변호사가 피고인의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 과정에서 타인의 법익을 침해하는 일이발생하더라도 위법성이 조각되고,(각주 7) ◉ 사제가 죄 지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 사제의 정당한 직무에 속하는 것이다(단, 적극적으로 범인을 도피시키는 것은 금지됨).(각주 8)

< 각주 >

1) 대법원 1980. 5. 20, 선고 80도306 판결.

2) 대법원 1980. 5. 20, 선고 80도306 판결.

3) 대법원 2007. 9. 28, 선고 2007도606 전원합의체 판결.

4) 대법원 1998. 2. 13, 선고 97도2877 판결.

5) 대법원 2011. 7. 14, 선고 2011도639 판결.

6) 대법원 1976. 6. 8, 선고 76도144 판결.

7) ▶ ｢피고인이 변호인으로서 단순히 갑의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 데 그치지 아니하고, 갑과 을 사이에 부정한 거래가 진행 중이며 갑 피고사건의 수임과 변론이 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고도 을에게서 갑 피고사건을 수임하고, 그들의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고 합의서를 작성하는 등으로 갑과 을의 거래관계에 깊숙이 관여한 행위를 정당한 변론권의 범위 내에 속한다고 평가할 수 없다.｣(대법원 2012. 8. 30, 선고 2012도6027 판결)

8) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3248 판결.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_업무로 인한 행위’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 경찰관 직무집행, 협박죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.